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El teletrabajo en la legislación peruana y latinoamericana

El teletrabajo en la legislación peruana y latinoamericana

Dada la necesidad del trabajo no presencial ante la COVID-19, el presente estudio de autoría de nuestro colaborador Cesar Valera Malca, está dedicado a abordar los alcances del teletrabajo en el derecho laboral peruano y latinoamericano. En este análisis se discuten las ventajas de que esta modalidad subsista no solo en los tiempos de pandemia; además, se advierte una nueva perspectiva de las obligaciones del empleador y los aspectos problemáticos en su aplicación.

Por Cesar Y. Valera Malca

jueves 7 de mayo 2020

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I. INTRODUCCIÓN:

La COVID-19 generó una crisis mundial sin precedentes desde el punto de vista económico y social. Los países han adoptado políticas para evitar la reducción del empleo y mitigar la crisis empresarial; privilegiando la continuidad de la cadena de pagos, como factor de subsistencia ante una pandemia de propagación agresiva.

El presente estudio, interviene en el análisis del teletrabajo y sus dinámicas manifestaciones en la legislación del Perú como en latinoamérica; encuentra comparativamente semejanzas y rasgos distintivos, y plantea atender la siguiente interrogante: ¿Ante la ausencia de leyes especiales, sobre teletrabajo en algunos países de Latinoamérica y teniendo en cuenta la cultura arraigada del presencialismo laboral, cuál es el futuro del teletrabajo en tiempos de COVID-19? ¿Llegó para quedarse, o se trata de un instrumento de subsistencia transitorio, de inevitable utilización, que desaparecerá al ritmo del control de la pandemia?

El futuro del teletrabajo a raíz de la COVID-19 se perfila como una actividad consolidada y constante crecimiento, continua y fortalecida dentro del mercado laboral, no solo funcionará como un instrumento de subsistencia transitorio, sino como un factor permanente que convivirá con el trabajo presencial en los países de Latinoamérica, pese a la ausencia de leyes especiales; en la medida que la población está adoptando un modus vivendi laboral que no se podrá divorciar de la implementación y utilización de medios informáticos y telecomunicaciones en la prestación de servicios subordinados.

 

II. DEFINICIÓN:

Wilfredo Sanguineti Raymond en su conferencia web “El teletrabajo y su regulación: examen a partir de la experiencia española” para la Universidad Sergio Arboleda publicada en YouTube el 16.04.2020, señaló que, “la idea moderna de teletrabajo surge en los Estados Unidos durante la crisis del petróleo de los años 70 del siglo pasado, es una vieja idea, entonces Jack Nilles, el padre del teletrabajo, coordinó una investigación sobre la aplicación de las tecnologías disponibles en la época, vinculadas a las comunicaciones para reducir los traslados de los trabajadores y que consumían petróleo a los centros de trabajo, sustituyendo sus traslados por la transmisión de información a esos trabajadores, de forma que estos realicen sus tareas desde casa” [1].

Sin embargo, agregó que dicho proyecto se abandonó por los altos costos en la modalidad de trabajo, retomándose -recién- en los años 90 por razones de mejores y mayores tecnologías de la información y las comunicaciones que permitía el abaratamiento de costos en su utilización, flexibilidad organizativa por parte de las empresas y adaptación del trabajo a las necesidades personales y familiares.

Para el mencionado jurista, la noción de teletrabajo se sustenta en 02 elementos:

a. Topográfico.- labores fuera de las instalaciones de la empresa, elegido por el trabajador o pactado con el empleador, donde no exista vigilancia física directa.

b. Tecnológico.- la realización del trabajo debe estar basado en el empleo de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

Para Wilfredo Sanguineti Raymond: “El concepto de teletrabajo se vincula exclusivamente con quienes, de forma originaria o como fruto de un acuerdo de externalización de funciones previamente desarrolladas de forma presencial, desarrollan un trabajo en beneficio de uno o más empresarios, bien desde su domicilio o bien desde otro lugar distinto del habitual u ordinario, sirviéndose de medios o equipos informáticos y de telecomunicaciones para su ejecución y eventualmente para entrar en conexión con el destinatario de su actividad” [2].

En opinión de César Puntriano, el teletrabajo es “un fenómeno caracterizado por que el teletrabajador presta sus servicios a distancia del centro de trabajo tradicional, lo cual supone un cambio de la organización de la unidad empresarial, utilizando de manera esencial medios telemáticos sin los cuales no nos encontraríamos ante el teletrabajo [3].

En el diccionario de la lengua española de la RAE, el teletrabajo significa: “Trabajo que se realiza desde un lugar fuera de la empresa utilizando las redes de telecomunicación para cumplir con las cargas laborales asignadas”.

El Acuerdo Marco Europeo, señala que “el teletrabajo es una forma de organización y/o de realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la cual un trabajo que podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa se efectúa fuera de estos locales de forma regular [4].

La Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT) remite y acuña el término teletrabajo, cuando se refiere al “trabajo a distancia” o “trabajo a domicilio”, definiéndolo como “el trabajo a distancia efectuado con auxilio de medios de telecomunicación y/o de una computadora[5].

En mi opinión, el teletrabajo se puede definir como la externalización de las actividades productivas susceptibles a ser desarrolladas aisladamente desde una localización remota, distinta a las instalaciones del empleador, bajo la imprescindible utilización de medios informáticos y telemáticos, pudiendo reportarse en tiempo real las actividades propias de su función.

III. TECNOLOGÍAS A UTILIZAR:

Según el Manual de Buenas Prácticas en Teletrabajo, se denomina tecnologías de la información y la comunicación al “conjunto de tecnologías que permiten la adquisición, producción, almacenamiento, tratamiento, comunicación, registro y presentación de información en forma de voz, imágenes y datos contenidos en señales de naturaleza acústica, óptica o electromagnética(…), se incluye a la electrónica como tecnología base que soporta el desarrollo de las telecomunicaciones, la informática y el audiovisual” [6].

En este sentido, la revolución tecnológica es la base del teletrabajo, la que va a permitir el eficaz desarrollo de las actividades, tal cual pudieron haberse realizado en el propio centro de trabajo, ello aunado a las actuales plataformas de comunicación como por ejemplo zoom (ahora muy utilizada en el servicio de educación virtual), video llamadas y otros, que están a la vanguardia y que además no son de acceso restringido, sólo es necesario la herramienta básica para el trabajador: una computadora o laptop.

No hay que perder de vista que las actividades desarrolladas por los teletrabajadores serán controladas por el empleador, a través de los mismos medios tecnológicos, creando -para este caso- plataformas de control u otros que le sean útiles para el control o supervisión de la labor efectiva del trabajo, la misma que inclusive puede ser de mayor control que en su centro de trabajo. El poder de dirección será ejercido por el empleador durante el teletrabajo, pero que generará ciertos límites mientras sea una figura jurídica de aplicación a nivel mundial; pues a la fecha, sólo algunos países de latinoamérica, tienen legislación expresa y otros países sólo han dictado medidas de prevención como respuesta a la emergencia sanitaria que se vive desde marzo de 2020, a consecuencia de la COVID-19, y no como una política alternativa -de costumbre- al trabajo presencial.

Para hacer efectivo el teletrabajo, actualmente contamos con diferentes plataformas y redes sociales como Facebook, Instagram, twitter que permiten el intercambio de información; recientemente -también- se cuenta con la plataforma Zoom, que es una “aplicación de software de videoconferencia, que permite interactuar virtualmente con compañeros de trabajo o empleadores” [7], en el caso que las reuniones en persona no son posibles.

A decir del programa Zoom, que consideramos se ha convertido en una herramienta esencial para equipos pequeños, medianos y grandes que desean mantenerse en contacto y continuar sus flujos de trabajo diarios con una interrupción mínima durante el confinamiento social a consecuencia de la COVID-19 que ha sido diagnosticado en más de 200 países a nivel mundial.

El panorama actual de la economía no es el más propicio, por lo que es necesario la utilización de los medios tecnológicos y de telecomunicación, para evitar que los negocios sigan viéndose afectados, por la falta de presencialismo de sus trabajadores, salvo -en el caso de Perú- en aquellas empresas con actividades vinculadas con servicios y bienes denominados “esenciales” (alimentos, medicinas, combustible, transporte y otros).

De este modo y con toda seguridad, la utilización de los medios tecnológicos y de telecomunicación permitirán que el teletrabajo, continúe creciendo, y a pesar de que se realice en lugar distinto del centro de trabajo, creemos que no llegará a sustituir el trabajo presencial, pero que en todo caso, su legislación expresa en algunos países de Latinoamérica a consecuencia de la COVID-19, ha sido con el fin de establecer una figura jurídica que sea aplicable no solo en tiempos de pandemia, sino tratar de suplir al trabajo presencial, pues de igual forma lo hace eficaz y respetando los supuestos de un contrato de trabajo común, además de crear una oportunidad de organización flexible para la empresa reflejada en la reorganización del tiempo y el espacio de trabajo, observándose -además- un incremento de la productividad y ahorro de costos -sobre todo- para el empleador. No obstante, se presentan grandes retos de fortalecimiento, para propiciar su permanencia sin generar fracturas en la relación de trabajo, como por ejemplo, una regulación base sobre la seguridad y salud del teletrabajador para evitar trastornos musculoesqueléticos, fatiga visual, fatiga mental y factores psicosociales; así como, el tratamiento del derecho a la desconexión digital que implica limitar el uso de la comunicación digital (celulares, apps de mensajería instantánea y emails) para cautelar el tiempo de descanso efectivo y vacaciones de los trabajadores.

IV.  REGULACIÓN DEL TELETRABAJO EN EL PERÚ:

El teletrabajo en el Perú se encuentra regulado a través de la Ley N° 30036, “Ley que regula el Teletrabajo” y su Decreto Supremo Nº 017-2015-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30036, Ley que fue aprobada por los Proyectos de Ley N° 184/2011 y 1052/2011. Lo que demuestra que no fue viable proponer una positivización del teletrabajo sin antes realizar todo un análisis para determinar y demostrar que existen motivos que ameritan la regulación y aplicación de esta nueva figura en nuestra realidad socio laboral, tal y como lo demuestran las exposiciones de motivos de cada uno de los proyectos de ley que sustentan la hoy promulgada Ley N° 30036, Ley que regula el Teletrabajo en el Perú [8].

Los mencionados proyectos, se lanzaron considerando que en la Primera Encuesta Nacional de Discapacidad – 2012 realizada por el INEI se estableció:“El 5,2% de la población nacional (1 millón 575 mil 402 personas) padecen de algún tipo de discapacidad o limitación física y/o mental” 35, de las cuales 651 312 personas se encuentran en edad de trabajar; sin embargo, de ese grupo de personas, sólo el 21,7% está ocupada o buscando trabajo[9]. Entonces, existía la necesidad de regular un trabajo distinto al presencial.

Por ello, el teletrabajo se presentó como una alternativa idónea para la integración de las personas discapacitadas, eliminando diferentes barreras físicas y de espacios, más aún, si se tenía para aquel entonces (2013), la renuencia de las empresas a contratar a personas con discapacidad, quizá por no contar con espacios adecuados para las labores de dichas personas, por lo que el teletrabajo se convertía en la mejor opción, pues traería como ventaja mayor comodidad para el teletrabajador y la disminución del ausentismo y riesgos dentro del centro laboral. Todo ello hacía impostergable la necesidad de regular la figura del teletrabajo que conjugaba -en ese entonces- con la flexibilidad de la seguridad laboral, caso contrario se corría el riesgo de “deslaborizar” toda relación de trabajo.

En ese contexto, con la dación de la Ley Nº 30036, “Ley del Teletrabajo”, se pretendió que el empresario acceda a una nueva forma de trabajo no presencial, permitiendo generar los mismos ingresos, pero abaratando ciertos costos, beneficiando -también- al teletrabajador; sin embargo, la figura jurídica como tal, ha sufrido una resistencia en el Perú, quizá porque falten algunas herramientas de promoción, aplicación e implementación para el teletrabajo. Lo que conllevado a que sea una ley casi invisible, pero que si es utilizado por un aproximado del 5.6% del empresariado [10].

En noviembre del 2016, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo firmó un pacto nacional con los gobiernos regionales, gremios empresariales, empresas y la sociedad civil, con la finalidad de implementar el teletrabajo en el sector público y privado, sin embargo, lo que observamos en la realidad, es que solo fue un simple pacto, sin que llegue a concretizarse, pues a pesar de ello, la figura jurídica del teletrabajo, si bien es cierto era refrendada a través de la Ley Nº 30036; empero, también es cierto que el teletrabajo no era la figura protagonista dentro de un mundo tecnológico en vanguardia.

Por el contrario, a pesar de la creación e implementación de Módulos de Teletrabajo en las regiones de Tacna, La Libertad, Piura, Cusco y Callao, sin embargo, no se logró la proyección esperada para la utilidad de la Ley Nº 30036 [11], por lo que se entiende que el teletrabajo se ha tratado de una figura casi fantasma, que no ha sido utilizada en su totalidad por el empresario para obtener beneficios y aminorar costos. Precisamos que las pocas empresas que han venido utilizando desde el año 2014 el teletrabajo son: IBM, Laboratorios Roche, Repsol, entre otras [12].

Así, a pesar, de que el teletrabajo en el Perú cuenta con normatividad expresa (Ley Nº 30036) que regula su aplicación, en los tiempos que vivimos de confinamiento social a consecuencia del COVID-19, no es utilizada o no ha sido llamada para su aplicación por el empresariado, por el contrario, a través del Decreto de Urgencia  N° 026-2020 (15.03.2020) que establece medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del coronavirus, ha prescrito en su artículo 17º la aplicación del “trabajo remoto” (figura distinta al teletrabajo, pero si una modalidad o derivación dinámica del mismo), que es entendido -según la norma actual- como la “prestación de servicios subordinada con la presencia física del trabajador en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar las labores fuera del centro de trabajo, siempre que la naturaleza de las labores lo permita” [13]; estableciéndose además, su aplicación en el sector público y privado.

Ahora bien, el tan llamado “futuro”, ya no es de aquí a 10 o 20 años, sino que se trata del “ahora”, eso es lo que ha conllevado al investigador realizar el presente trabajo considerando la pandemia mundial, pues la máquina del tiempo ha conjugado una serie de elementos consecutivos, tal cual algoritmo imperfecto, teoría del caos o efecto mariposa, que ha tenido como consecuencia el contagio de millones de personas a nivel mundial (en el Perú hasta el 29.04.2020 existen más de 33 mil infectados [14]).

Entonces, el futuro se ha presentado de golpe, y sin prepararnos, pues respecto al teletrabajo se pretendía su aplicación en forma gradual en el Perú, haciéndose proyecciones -a futuro- desde el año 2013 hasta el 2021 inclusive; pero ha sido nuestra realidad la que ha conllevado al Estado a la aplicación creciente del teletrabajo (Ley Nº 30036 donde existen ciertos vacíos legales según análisis realizado) pero que no es identificado con el mismo nombre, sino que -ahora- se ha regulado a través de las políticas públicas del Perú como “trabajo remoto”; el mismo que inclusive cuenta con una “Guía para la aplicación del trabajo remoto” aprobada a través de la Resolución Ministerial N° 072-2020-TR, de fecha 26 de marzo de 2020.

V. EL TELEBRAJO EN EL DERECHO LATINOAMERICANO:

A consecuencia de la pandemia COVID-19, se ha generado que la mayoría de países a nivel mundial declaren la emergencia sanitaria desde marzo de 2020 y por ende la cuarentena a efectos de contrarrestar el contagio masivo, confinamiento que inclusive hasta la fecha se respeta. Según Humberto Villasmil expone: “La cuarentena en el sistema normativo de la OIT aparece en un instrumento de seguridad social que es la Recomendación Nº 134 sobre asistencia médica y prestación monetarias de enfermedad” [15].

La experiencia ha determinado que el trabajo siempre ha sido presencial, sin embargo el confinamiento social, ha generado que los trabajadores dependientes ya no puedan acudir a sus centros laborales por las diferentes políticas de estado, por ejemplo, por tratarse de personas dentro del grupo de riesgo (personas mayores de 60 años de edad) o población vulnerable (gente con diferentes males de salud que son más propensos al contagio de la COVID-19), entre otros. Dicha situación, crea inmediatamente una serie de interrogantes respecto a: nueva forma de prestación de servicio, nuevo horario de trabajo, condiciones de trabajo, remuneración, nuevas normas, entre otros que son propios del contrato de trabajo a nivel internacional y que nos lleva a determina que el trabajo, ya no será el mismo, no solo por motivos de la pandemia, sino también por la era de la digitalización y la automatización que modifica el paisaje laboral en América Latina.

            

5.1. Análisis por países:

Hacemos un análisis del teletrabajo en diferentes países de Latinoamérica:

 

Uruguay

 

  • No existe legislación expresa sobre la modalidad de teletrabajo, pero se está trabajando un proyecto de regulación dentro del marco del teletrabajo. Se recurre a normas del derecho laboral que es de aplicación inmediata para todos los trabajadores.
  • En época de la COVID-19, a través del Decreto 94/020 del 16/03/2020 se declaró la Emergencia Nacional Sanitaria, exhortándose a los empleadores en el artículo 6º, a promo­ver, en todos los casos que los trabajadores realicen sus tareas en sus domicilios.
  • Se estableció como procedimiento la comunicación a la Inspección General de Trabajo.

Venezuela

 

  • No existe legislación expresa sobre la modalidad de teletrabajo.
  • El Decreto de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (Ley Sustantiva laboral venezolana) en el Titulo IV de las Modalidades Especiales de Condiciones de Trabajo, regula de forma general la Modalidad de Trabajo a Domicilio, como una modalidad de trabajo especial a ser reglamentada por una Ley Especial.
  • La norma en mención limita la movilidad de las personas, pues se suspenden las actividades laborales en la mayoría de las ramas de actividad y se prohíben las actividades que implican aforo de personas y como prevención el distanciamiento social, para evitar la propagación del virus COVID-19.

Perú

 

  • El Teletrabajo encuentra regulación expresa en la Ley Nº 30036, y su Regla­mento, el Decreto Supremo Nº 009-2015-TR.
  • Además en tiempo de aislamiento social, a través del Decreto de Urgencia Nº 026-2020, de­sarrollada por el Decreto Supremo Nº 010-2020-TR, se ha creado la figura del “Trabajo Remoto”, existiendo inclusive una “Guía para la Aplicación del Trabajo Remoto”.
  • Existe una diferenciación entre teletrabajo y trabajo remoto como derivación del teletrabajo, siendo que este último sólo es de aplicación durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria.

 

 

Brasil

 

  • Desde el comienzo de la emergencia sanitaria causada por la COVID-19, Brasil ha adoptado diferentes medidas en materia laboral y económica.
  • La reforma brasileña del 2017 (Ley 13467/2017) ya se habían cambiado varios puntos de la legislación laboral, incluyendo la provisión de teletrabajo y un refuerzo de la negociación colectiva.

Bolivia

 

  • No existe legislación expresa del teletrabajo, pero el empleador puede establecer una modalidad temporal de teletrabajo.
  • La Ley General del Trabajo de Bolivia tiene como antecedente las dis­posiciones vigentes del Decreto Ley de 24 de mayo de 1939, ele­vado a Ley de la República el 8 de diciembre de 1942. Aquí no se incluyó al teletrabajo o trabajo control remoto.
  • Existe un proyecto de ley para incluir la tendencia mundial del teletrabajo, bajando su aplicación en las personas vulnerables como mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personas que padezcan alguna enfermedad, etc.
  • El Tribunal Constitucional Plurina­cional, mediante Protocolo de Actuación para la Prevención del Virus COVID-19 ha dispuesto la realización del teletrabajo.

Chile

 

  • No existe legislación expresa del teletrabajo
  • Con ocasión de la COVID-19, se continuó con la discusión de la Ley Nº 21.220 que modifica el Código del Trabajo en materia de trabajo a distancia.
  • Dicha norma, no establece modalidades específicas, sólo regula el teletrabajo o trabajo a distancia en general, otorgando un concepto amplio.
  • No se adoptan medidas especiales, sólo un marco de aplicación general por la pandemia.

Colombia

 

  • El Teletrabajo en Colombia se encuentra regulado en la Ley 1221 de 2008 y el Decreto 0884 de 2012 (Compilado en el Decreto 1072 de 2015), que  viene a ser una forma de organizar las actividades laborales haciendo uso y con soporte de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones. Sujeto a una serie de formalidades
  • El teletrabajo se clasifica en autónomo, móvil y suplementario.
  • En época de la COVID-19 se expidió el Circular 021 de 2020, donde se promovió la implementación de las figuras del teletrabajo o el trabajo en casa para solventar la crisis y evitar contagios en el sitio de trabajo.
  • Ambas figuras, ya eran aplicables y existían en el ordenamiento jurídico laboral colombiano.

 

Argentina

 

  • No cuenta con una ley especial sobre el teletrabajo.
  • Se rige por la Ley del Contrato Nº 20.744 junto con la Ley 25.800, que ratifica el Convenio 177 de la OIT sobre trabajo a domicilio. Dichas normas engloban al teletrabajo.
  • Se aplica la Resolución 1552/2012, emitida por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.
  • Existe un proyecto para el futuro del teletrabajo para incrementar su implementación.
  • A consecuencia de la COVID-19, se tiene la Resolución 21/20 SRT, donde habilita a los empleadores a que sus trabajadores realicen prestación de servicios en su domicilio.

Ecuador

 

  • El Acuerdo Ministerial Nº MDT-2016-190 contiene las normas que regulan el teletrabajo en el sector privado.
  • El teletrabajo puede ser permanente o parcial.
  • A consecuencia de la COVID-19, con fecha 12.03.2020 el Ministerio de Trabajo emitió el acuerdo MDT-2020-076 que contiene las directrices para la aplicación del teletrabajo emergente.

En efecto, para brindar una respuesta a la comunidad sobre la problemática que se está investigando, lo antes señalado se sintetiza a través del cuadro siguiente [16]:

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A modo de conclusiones del cuadro adjunto tenemos:

  • En algunos países de Latinoamérica, no existe legislación expresa sobre el teletrabajo.
  • Colombia, Brasil, Perú y Ecuador, cuentan con una ley expresa que regula el teletrabajo.
  • En los países de Argentina, Bolivia, Chile, Uruguay y Venezuela, que no cuentan con legislación vigente, se remiten a algunas normas del Contrato de Trabajo, o en todo caso, a resoluciones de superintendencia de riesgos laborales, como es el caso de Argentina.

5.2. Ideas Trascendentales

En América Latina el trabajo moderno ha crecido de manera exponencial durante los últimos años, pues las tecnologías como el Internet de las cosas (IoT), las ciudades inteligentes, la robotización, cloud computing, big data, networking, coworking, la información, entre otros; han ayudado al crecimiento de esta industria, además de aportar significativamente a la inserción laboral, la modernización, la disminución de tiempo en la movilidad urbana, y la calidad de vida [17]. Según un estudio realizado por la Academia Internacional de Transformación del Trabajo para América Latina y el Caribe (ITA-LAC siglas en inglés), el trabajo a distancia promueve el crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos [18].

Si bien, son pocos los países que han ratificado el Convenio Nº 177 sobre trabajo a domicilio de la Organización Internacional del Trabajo, como bien se ha mencionado en párrafos anteriores, hay países donde el teletrabajo ya está normado específicamente, y otros donde aún existen vías de regularización, o al menos, de acuerdo a su realidad han identificado el asunto aunque no lo hayan plasmado en ninguna ley.

Por ejemplo, tenemos el caso de Venezuela donde existe la posibilidad de trabajar desde un lugar distinto de la oficina del empleador, pero si bien no se ha legislado sobre el teletrabajo, es de aplicación inmediata normas generales de la Ley del Trabajo, relacionado con los temas de horas de trabajo al día, salarios, beneficios, prestaciones sociales, salud y seguridad en el trabajo.

El cambio de modalidad de prestación de servicios “presencial”, no afecta la naturaleza del vínculo laboral, categoría, remuneración y demás condiciones laborales establecidas en forma primigenia por el empleador, salvo en puntos específicos como la asistencia al centro laboral.

Es así que la consolidación de las nuevas tecnologías, con el teléfono inteligente como dispositivo, han incidido en la generación de nuevas formas de empleo, ya sea formal o informal, donde en definitiva se incluyen labores que por lo general se realizan desde la casa, por lo que podríamos concluir que las los nuevos dispositivos de comunicación, están haciendo obsoletas la práctica costumbrista del presencialismo en el centro de trabajo, por lo que el trabajo se viene imponiendo: “Uno de los grandes retos que tienen en común los países latinoamericanos respecto al teletrabajo es disminuir las desigualdades, acelerar el desarrollo económico y social, además de hacer una gran apuesta por tener una región completamente conectada, donde exista una completa inclusión digital en la cual desde los más ricos hasta las personas de clases sociales más bajas puedan contar con las herramientas tecnológicas que les permita tener desarrollo económico, social y cultural en los lugares que habitan[19].

Sin embargo, en época de COVID-19, han sido los gobiernos quienes -en todo caso- han establecido algunas políticas públicas regulando la aplicación del trabajo a través de la utilización de medios tecnológicos y de telecomunicaciones, lo que -ahora- denominamos teletrabajo. Así por ejemplo, tenemos que en España a través del Decreto Ley Nº 08-2020 del 16.03.2020, se estableció en su artículo 5, la puesta en práctica del teletrabajo, donde las empresas establecerán sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativas como el teletrabajo, siempre que sea técnica y razonablemente posible y no suponga un esfuerzo de adaptación desproporcionado.

Lo antes expuesto, nos hace reflexionar sobre la interrogante que nos hemos planteado en el presente trabajo de investigación, pues acaso, ¿solo podremos recurrir al teletrabajo cuando exista legislación expresa? o es que ¿También podría recurrirse -inclusive- a políticas públicas en época de emergencia sanitaria o por ratificación del Convenio 177 sobre el trabajo a domicilio?

Lo cierto es que para el presente caso, con el fin de mantener la estabilidad laboral dentro de un país, es necesario que el gobierno aplique la legislación vigente respecto al teletrabajo, pudiendo inclusive modificarla para generar beneficio al trabajador, o en todo caso, al ser una figura jurídica que si bien no es aplicable en todo el mundo, podrían generarse normas públicas en estado de cuarentena, y que tendrían que ser pensadas para acuñarse y ser totalmente vigentes en todos los países de Latinoamérica.

Imaginar la falta de un trabajo en estos tiempos, perjudica los intereses del trabajador, quien desempeña labores dependientes a cambio de recibir una remuneración con el fin de cubrir gastos personales y familiares, por lo que la falta de legislación expresa sobre el teletrabajo, no debe ser impedimento para que los países de Latinoamérica a través de políticas públicas, puedan normar el teletrabajo en el marco de la cuarentena por la COVID-19.

La siguiente imagen, grafica el Esquema del Teletrabajo en América Latina:

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En el derecho comparado, se pretende que el desafío del teletrabajo, lo convierta en un modelo usual del empresariado, lo inclusive es una idea compartida por Juan Pablo Villegas (Gerente General de CITRIX para Colombia), quien señaló: “Estamos ante un esquema de transformación que llegó para quedarse, por esa razón no veo al teletrabajo como una moda» [20].

VI. DISCUSIÓN

A la fecha se estima que el promedio del 6% de empresarios que utilizaban el teletrabajo, ahora lo ejecutan, en promedio más del 30%, y la gran mayoría lo ejecuta desde su domicilio, por las medidas de inmovilización social obligatoria o cuarentena, dictaba por los Gobiernos, como medida excepcional para contener la propagación del brote del coronavirus.

En este escenario de incertidumbre, apoderado por la pandemia de la COVID 19, la ausencia de leyes especiales, en los países de Latinoamérica, no ha sido impedimento para la aplicación práctica del teletrabajo, como medida o política adoptada por diferentes Gobiernos, que declararon estado de emergencia sanitaria y dispusieron ejecutar regímenes de excepción, restringiendo ciertos derechos, como la libertad y seguridad personales, libertad de reunión, libre tránsito o la inviolabilidad del domicilio. Se desterró la idea casi unívoca del presencialismo en una relación de trabajo tradicional, y se implementaron labores a distancia o trabajo virtual, en instituciones educativas estatales públicas y privadas, se fomentaron protocolos internos en varias instituciones para fomentar el trabajo remoto, como por ejemplo, el Poder Judicial del Perú.

Siendo esto así, el futuro del teletrabajo a raíz de la COVID-19 es hoy, ya es una realidad, aunque llegó de manera abrupta sin permitir a los Estados, preparar los medios adecuados para encontrar el punto de equilibrio de eficiencia y eficacia; no obstante, los cambios de hábito en la población producto de la pandemia actual, permitirá que aun cuando esta se debilite o controle dentro de unos meses o años, el teletrabajo ya no se encontrará dentro de las instituciones rezagadas y menos utilizadas, sino por el contrario, se perfila y direcciona como una actividad fija, continua y fortalecida dentro del mercado laboral, que convivirá con el trabajo presencial.

En el Perú y en Latinoamérica, considero que la posibilidad de realización del trabajo remoto o también conocido como teletrabajo, no debe restringirse o limitarse a dicha coyuntura, máxime si con el gran avance tecnológico de hoy en día, es posible aplicarlo, sin condicionamiento a situaciones de carácter imprevisible.

En ese sentido, los estados de Latinoamérica, deberían romper los tradicionales cánones laborales de presencia física en centros de trabajo, dadas las ventajas que implica el teletrabajo, tales como: a) Optimización de las actividades personales gracias al desarrollo de habilidades para la gestión del tiempo y las tareas; b) Productividad y eficiencia al ser el teletrabajador el propio administrador de su tiempo de trabajo, permite la conciliación de la vida personal, familiar y laboral; c) Reducción del absentismo y mejora el rendimiento, responsabilidad y compromiso de los trabajadores; d) Reducción del estrés de los trabajadores en tanto contribuye al ahorro de tiempo en los desplazamientos; y, e) Generación de un mejor ambiente de trabajo, donde el trabajador se encuentra relajado sin interrupciones constantes de factores externos, lo cual contribuye a mejorar su rendimiento. En definitiva, considero que, los niveles de producción, eficiencia y eficacia, se verían incrementados hasta quizás en una estimación del 25% o 30% respecto de sus logros mensuales-presenciales, como se puede evidenciar de la experiencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual (INDECOPI), quien en su portal Web ha indicado que los trabajadores sujetos a teletrabajo no solo han aminorado costos, sino que han incrementado su producción en un 30% [21].

No obstante, existen grandes retos que aún faltan fortalecer, para generar la permanencia del teletrabajo, como por ejemplo, una regulación base sobre la seguridad y salud del teletrabajador para evitar trastornos musculoesqueléticos, fatiga visual, fatiga mental y factores psicosociales; así como, el tratamiento legislativo adecuado del derecho a la desconexión digital que implica limitar el uso de la comunicación digital (celulares, apps de mensajería instantánea y emails) para cautelar el tiempo de descanso efectivo y vacaciones de los trabajadores.

El teletrabajador está sometido a una relación laboral, por tanto, amparado y protegido por normativa laboral y, en la mayoría de los casos, sin limitación alguna en su aplicación. Sin embargo, sí existe una problemática particular en este ámbito relacionada con la presunción de laboralidad. En ocasiones puede resultar muy complejo determinar si el accidente se ha producido como consecuencia de la tarea que ejecuta o en tiempo y lugar de trabajo. El lugar de trabajo pasa a ser el domicilio del trabajador en muchos casos, lugar que no está bajo el control del empresario y que protege además el derecho a la inviolabilidad del domicilio. En cuanto al tiempo de trabajo, una vez que se asume como ventaja fundamental del teletrabajo la flexibilidad e horario, es difícil determinar qué tiempo pertenece al trabajador y cual al trabajo. Por ello, es aconsejable, además de determinar en el acuerdo de teletrabajo el lugar en el que se va a realizar la tarea (domicilio o telecentro), establecer una jornada, un horario y un sistema de control. En caso de que esto no se delimitara, el trabajador es quien debe acreditar que la contingencia se produjo durante su tiempo de trabajo.

De igual forma, si el lugar de trabajo no estuviera tampoco determinado, sería necesario que el trabajador demostrase la laboralidad del accidente. Por estos motivos, es importante establecer procedimientos de comunicación de accidentes y enfermedades sufridos por el teletrabajador precisos y concretos, con un adecuado registro del tiempo y lugar de trabajo. Es preciso destacar que la contingencia sufrida en tiempo y lugar de trabajo no siempre tendrá la consideración de accidente de trabajo. Si el empresario prueba la total desconexión con la tarea, la contingencia no tendrá consideración de profesional, por ejemplo, un accidente doméstico [22].

Dada la complejidad de la implantación del teletrabajo en lo que a responsabilidades y derechos se refiere, es necesario establecer un procedimiento para su ejecución. Se hace así preciso tener en cuenta algunos aspectos particulares así como seguir los siguientes pasos:

1. Diagnóstico inicial: Antes de ofrecer esta modalidad de trabajo a los trabajadores, es preciso que la compañía analice su capacidad para acometer este proceso. En particular, debe analizar los medios de que dispone tanto tecnológicos como en materia de prevención de riesgos laborales. Este diagnóstico debe comprender:

 

i) Identificación de los posibles puestos candidatos a teletrabajar: la tarea debe estar basada en el tratamiento de información, no requerirá mucho espacio para almacenamiento de equipos o materiales, sin necesidad de colaboración directa y física con otros trabajadores, con posibilidad de trabajar por objetivos parciales y finales.

 

ii) Identificación de los perfiles de trabajadores que podrían teletrabajar: los candidatos deben tener una serie de características personales como flexibilidad, autodisciplina, dinamismo, independencia, autonomía y deseo de teletrabajar. Además, tendrán también unas características profesionales: deben conocer bien la organización y ser organizados, tener buenas dotes de comunicación y habilidades sociales, tener experiencia en la resolución de problemas. Por otro lado, deberán tener una serie de condiciones familiares y particulares como un entorno familiar que le permita trabajar en casa y un espacio de trabajo adecuado en su domicilio o en el lugar que escoja para teletrabajar.

 

iii)  Identificación de los mandos que podrían tener teletrabajadores a su cargo: No todos los gestores son candidatos a dirigir teletrabajadores. Para que la comunicación y dirección funciones correctamente es preciso que tengan las características de capacidad de comunicación y motivación a distancia, confianza en sus trabajadores, capacidad para organizar el trabajo y asesorar eficazmente a distancia, flexibilidad para supervisar y dirigir, acostumbrados a trabajar por resultados y no por proceso, buen conocimiento de las herramientas tecnológicas.

 

iv) Medios de prevención de riesgos laborales que puede aplicar en estos casos: como se valorarán los riesgos de los teletrabajadores, cómo formar e informar, cómo realizar la vigilancia de la salud, cómo prever situaciones de emergencia, cómo realizar la comunicación. Especial atención merece la formación en prevención que podrá ser mayor o menor en función de las funciones que vaya a realizar el teletrabajador en esta materia, sobre todo en lo que a evaluación de riesgos se refiere.

 

v) Estudio de viabilidad y valoración de costes previstos. Aquí se determinarán las necesidades de modificaciones de contratos, convenios colectivos, de metodologías de actuación, procedimientos, etc.

2. Experiencia Piloto: Es aconsejable antes de implantar el teletrabajo en toda la empresa, realizar una experiencia piloto en algún área de la compañía. Así podremos valorar si las modificaciones realizadas en convenios y sistema organizativo son adecuadas o aún hay que modificar algunos aspectos adicionales. Además, esta fase es muy importante para comprobar que las comunicaciones y la tecnología soportan esta forma de trabajo de forma adecuada y no limita los derechos y las capacidades del teletrabajador.

3. Evaluación del programa piloto: En esta fase es preciso valorar las opiniones de los gestores y los teletrabajadores durante la fase piloto: actitudes hacia esta situación, beneficios, problemas reales, tiempos requeridos para las actividades, resultados del trabajo obtenidos, así como la valoración económica de costes y ahorros.

4. Establecer el procedimiento de actuación: En esta fase se establecerán los protocolos y políticas que definan claramente cuándo y cómo teletrabajar: sus límites, la forma de prestación de la tarea, los medios para su realización, las formalidades necesarias, su ámbito temporal y reversibilidad y los derechos y obligaciones de las partes.

5. Lanzamiento del teletrabajo: En esta fase se comunicará a la plantilla susceptible de teletrabajar cómo se debe solicitar el teletrabajo, las características de éste y los requisitos a formalizar antes de teletrabajar (nuevo contrato de trabajo). Esta fase incluye también la formación e información necesaria para los teletrabajadores antes de comenzar a trabajar a distancia [23].

VII. CONCLUSIONES

  • La ausencia de leyes especiales, en algunos países de Latinoamérica, no ha sido impedimento para la aplicación práctica del teletrabajo en tiempos de COVID-19, como medida o política adoptada por diferentes Gobiernos, que declararon estado de emergencia sanitaria y dispusieron ejecutar regímenes de excepción, restringiendo ciertos derechos, como la libertad y seguridad personales, libertad de reunión, libre tránsito o la inviolabilidad del domicilio. Se desterró la idea casi unívoca del presencialismo en una relación de trabajo tradicional, y se implementaron labores a distancia o trabajo virtual.
  • El futuro del teletrabajo en Latinoamérica a raíz de la COVID-19, no funcionará como un instrumento de subsistencia transitorio, sino como un factor constante que convivirá con el trabajo presencial, en la medida que la población está adoptando un modus vivendi laboral que no se podrá divorciar de la implementación y utilización de medios informáticos y telecomunicaciones en la prestación de servicios subordinados
  • Existen grandes retos que aún faltan fortalecer en Latinoamérica, para generar la permanencia del teletrabajo, como por ejemplo, una regulación base sobre la seguridad y salud del teletrabajador para evitar trastornos musculoesqueléticos, fatiga visual, fatiga mental y factores psicosociales; así como, el tratamiento legislativo adecuado del derecho a la desconexión digital que implica limitar el uso de la comunicación digital (celulares, apps de mensajería instantánea y emails) para cautelar el tiempo de descanso efectivo y vacaciones de los trabajadores.
  • La utilización progresiva del teletrabajo reducirá la cultura del presencialismo que no necesariamente determina el eficaz cumplimiento de las tareas encomendadas al trabajador en su centro laboral, por el contrario, con el teletrabajo, realizando actividades fuera del centro habitual de labores del empleador, con la utilización de los mecanismos de la tecnología y telecomunicación, se desarrollarán diferentes y nuevas habilidades y competencias que permitan generar nuevos tipos de relaciones, basadas en la confianza y en la cooperación, con el logro de objetivos y mayor productividad en menores tiempos.
  • Con el teletrabajo se necesita una labor de adaptación de las reglas establecidas para cada actividad, donde exista una intervención combinada de los siguientes factores: negociación colectiva, diseño de protocolos de teletrabajo y celebración de acuerdos individuales, por lo que entran en juegos los 4 niveles de regulación que conforma el ordenamiento laboral: voluntad legislativa, autonomía colectiva, poder de organización y dirección del empleador y la autonomía individual.

[*] Cesar Yunior Valera Malca es abogado, con estudios de maestría y doctorado por la UNT. Especialización en derecho del Trabajo por la Universidad de Salamanca-España.

[1] Conferencia web «El teletrabajo y su regulación: examen a partir de la experiencia española” para la Universidad Sergio Arboleda publicada en YouTube el 16.04.2020. Disponible en :<https://www.youtube.com/watch?v=uvGZ0acZ7UY>.

[2] Sanguineti Raymond, Wilfredo, «Informe Teletrabajo y Globalización: en busca de Respuestas al desafío de la transnacionalización del empleo» ubicado en “ El blog de Wilfredo Sanguineti”, consultado el 15 de abril de 2020. Disponible en: <https://wilfredosanguineti.files.wordpress.com/2009/08/teletrabajo-y-globalizacion-final-informe.pdf>.

[3] Puntriano, César, «El teletrabajo, nociones básicas y breve aproximación al ejercicio de los derechos colectivos de los teletrabajadores», Ius et veritas, año 14, núm. 29, p. 157.

[4] «Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo de fecha 16 de julio de 2002», CCOO Federación Servicios. [Consulta: 04 de mayo, 2017]. Disponible en: <https://www.ccoo-servicios.es/archivos/bbva/20110727_acuerdo_marco_europeo_teletrabajo.pdf>.

[5] Tesauro de la OIT. Disponible en: .

[6] Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y la Unión Industrial Argentina, Manual de Buenas Prácticas en Teletrabajo. Disponible en: <https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—americas/—ro-lima/—ilo-buenos_aires/documents/publication/wcms_bai_pub_143.pdf>.

[7] Definiciones de Zoom. 

[8] Fiorela Correa Prieto en la publicación virtual de “El teletrabajo: una nueva forma de organización del trabajo”. Universidad de Piura- Perú, p. 87.

[9] Angela Culqui Fernández y Adela González Torres,“El Teletrabajo: Una Innovadora Forma de Organización del Trabajo, una Herramienta de Inclusión Laboral y su Regulación Jurídica en el Perú”, Derecho & Sociedad, N° 46, Marzo 2016, p.101.

[10] La información sobre los potenciales teletrabajadores en el Perú se extrae del documento denominado “Informe Técnico que contiene propuestas de las políticas públicas referidas al teletrabajo para garantizar su desarrollo y su preferente utilización a favor de las poblaciones vulnerables”. Se puede acceder a dicho informe en el siguiente link: http://www.mintra.gob.pe/archivo/file/SNIL/normas/2015-05-28_121-2015-TR_4079.pdf

[12] Revista Especializada En Derecho Del Trabajo, Seguridad Social Y Recursos Humanos. Teletrabajo. Asesoría Laboral. Nº 254. Ediciones Caballero Bustamante. Lima: Febrero 2012, página 25, citada por  Fiorella Correa Prieto en el artículo “El teletrabajo: Una nueva forma de organización del trabajo. Tesis de pregrado en Derecho. Piura: Universidad de Piura”. p.88.

[13] Decreto de Urgencia Nº 026-2020. Cfr. <https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/566447/DU026-20201864948-1.pdf>.

[14]  Cfr. <https://www.gob.pe/coronavirus>. 

[15] Conferencia de Humberto Villasmil en el Blog de Wilfredo Sanguinetti, titulada “El COVID-19 y sus desafíos para el Derecho del Trabajo: una visión desde América Latina”, de fecha 25 de abril de 2020.

[16] Los datos contenidos en el cuadro respecto al acápite de “NORMA DE TELETRABAJO”, han sido obtenidos de la “Guía de Medidas Laborales frente al COVID-19 en Iberoamérica”. Juan Pablo López Moreno (Director- abogado de la Pontifica Universidad Javeriana).

[18] Ibidem.

[20] Montes, SebastIián, “La generación millenial es la que más teletrabaja”, En La República.  Disponible en:<https://www.larepublica.co/alta-gerencia/la-mitad-de-trabajos-en-america-latina-se-haran-a-traves-de-vias-remotas-en-2020-2772664>.

[21] Cfr. .

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