1. Como es sabido, las cárceles en el Perú son una clara muestra de violencia, aflicción y sufrimiento de las personas privadas de su libertad. ¿Considera que la teoría de los fines preventivos de la pena forma parte de esta problemática? ¿De qué manera?

Sí. La cárcel no solo habla del tipo de sociedad que somos, sino también dice mucho de la teoría penal que profesamos y del sistema penal que tenemos. Esto que acabo de señalar es algo que no se suele reconocer.

Con relación a la teoría penal, esta se encuentra representada por el discurso legitimador del derecho penal que legitima el castigo estatal atribuyéndole fines preventivos. Es la teoría penal vigente y dominante en la academia y en la administración de justicia penal del Perú y América Latina. A partir de dicha premisa, esta teoría penal legitima, igualmente, al sistema penal; y, con él me refiero a la práctica policial, el diseño estructural y a la infraestructura que intervienen en el castigo de una persona por parte del Estado.

Nótese, entonces, que teoría penal y sistema penal son dos cosas distintas. El sistema penal existe independientemente de cualquier discurso que lo aborde y, por ello, tiene ya un sentido y dinámica propia. El discurso sea legitimador o crítico o el que fuere viene luego y teoriza sobre el sistema penal, legitimándolo, cuestionándolo o mejorándolo. Y algo más, el sistema penal es la fenomenalización del poder punitivo, y a este lo conceptualizo como la capacidad del Estado de privar de un bien (libertad, dinero, etc.) a un individuo. El poder punitivo es como el alma del sistema penal y existe, de la misma manera, independientemente a cualquier discurso teórico.

Ahora, volvamos a la cárcel. No debemos mirarla simplemente como el lugar de ejecución del castigo, sino que es algo más, representa una institución social que forma parte del sistema penal; no es, pues, una estructura o institución separada.

Con lo indicado podemos responder a la pregunta. La teoría penal representada por el dominante discurso legitimador del derecho penal tiene directa responsabilidad en la cuestión criminal de la cárcel; puesto que, bajo el argumento de que la pena cumple determinados fines de prevención de delitos es que se priva de la libertad a las personas en las cárceles. Pero eso no es todo, respecto al tipo de personas que están presas también es responsable. Si la teoría penal legítima la cárcel y, la cárcel forma parte del sistema penal y del poder punitivo; entonces, la teoría penal legitima al sistema penal y al poder punitivo. Esto último quiere decir que este discurso legitima la dinámica selectiva, discriminadora y violenta del poder punitivo; dinámica que hace que la cárcel albergue en su mayoría a personas de los estratos sociales desfavorecidos.

2. Ha mencionado que la cárcel forma parte del sistema penal y del poder punitivo, ¿nos podría precisar qué relación hay entre ellos?

Imagínense un iceberg, la cárcel es la punta visible, pero hay algo muy grande que no aparece ante nuestros ojos. Lo que no vemos es la práctica del poder punitivo que se manifiesta a través de las agencias policiales integrantes del sistema penal; y, es aquí donde se muestra su forma de operar, su ser: la selectividad. Y todo el proceso de selección del criminal y el camino que recorre el imputado hasta antes de llegar a la cárcel constituye la parte oculta del iceberg; todo este proceso es discriminador y aflictivo.

El gran error de los académicos del derecho penal del margen mundial es creer que solo legitiman el castigo estatal (la punta del iceberg); y, esto es debido a su formación formalista limitada a la perspectiva jurídico-penal, cuando temas tan complejos como el castigo y el crimen requieren una mirada interdisciplinaria.

3. En contraste al discurso legitimador del derecho penal, Ud. menciona al discurso crítico del derecho penal. ¿Qué es lo que principalmente los diferencia?

Antes de todo, quiero precisar que con el término “discurso” me refiero a la teorización que se hace de algún objeto o cuestión. Ahora, ¿en qué consiste uno y el otro? Por un lado, denomino discurso legitimador o legitimante del derecho penal a aquel discurso que legitima el castigo estatal y, por ende, al poder punitivo; sosteniendo que cumple determinados fines de prevención de delitos. Entre estas teorizaciones incluyo a las teorías preventivas importadas de la ciencia jurídico-penal alemana que son asumidas por los académicos latinoamericanos; este discurso envuelve con una fina capa de pintura de lo racional al sistema penal y a su alma que es poder punitivo.

Por otro lado, denomino discurso crítico del derecho penal a las perspectivas teóricas que han denunciado al sistema penal y al poder punitivo por ser selectivo, irracional, arbitrario, discriminador y productor y reproductor de violencia y del fenómeno criminal, por lo que, no es posible legitimarlos. Entre estas teorizaciones incluyo a la criminología crítica, discursos alternativos al castigo, al abolicionismo y minimalismo penal que son asumidas por los académicos latinoamericanos; la dinámica de la criminalización secundaria, por ejemplo, ha sido puesto de relieve por este discurso.

Hay que precisar algo en relación con el discurso crítico. Se debe distinguir entre las que buscan una alternativa o sustitución del derecho penal como las tres primeras y las que buscan un mejor derecho penal con una fuerte dosis de crítica al sistema penal como el minimalismo penal o el Derecho penal mínimo.

4. Menciona que dentro del discurso crítico del derecho penal se busca un mejor derecho penal. ¿Acaso el discurso legitimador del derecho penal no busca también un mejor derecho penal?

No cabe duda que los académicos latinoamericanos del discurso legitimador del derecho penal buscan también un mejor derecho penal, ellos tienen presente la importancia de limitar el poder punitivo estatal. La diferencia con el discurso crítico es que el discurso legitimador, primero, despliega su discurso sobre un mito, el mito de que la pena cumple ciertas finalidades preventivas y hacen hipóstasis de ellas; segundo, omiten deliberadamente el funcionamiento de los sistemas penales; y, tercero, efectúan una legitimación abstracta del castigo. Dudo que bajo esas tres premisas se logre una real mejora del derecho penal.

Otra aclaración respecto a los términos lingüísticos que uso. Las expresiones “discurso legitimador” o “discurso crítico” no son valorativas, sino que son términos que describen lo que hacen cada uno de ellos, sus académicos, con el poder punitivo y el sistema penal de América Latina. Son expresiones que, pensando en la tradición jurídico-penal alemana, llamaríamos científicas.

5. Se percibe que, pese a la diferencia entre estos dos discursos, existe un elemento común. Ud. hace referencia a teorizaciones que “son asumidas por los académicos latinoamericanos”, ¿nos podría explicar por qué pone énfasis en ello?

La pregunta me permitirá precisar algo que para es mi fundamental. Esta dicotomía de discursos únicamente la efectuó para América Latina. No sé si sea válido a nivel planetario. Es probable que los discursos legitimantes del derecho penal sean válidos en su lugar de producción (Alemania, por ejemplo) al tener un sistema penal y poder punitivo aceptables socialmente y, por tanto, justificables racionalmente.

Las expresiones “discurso legitimador” y “discurso crítico” las uso como formas de describir las teorías penales trasplantadas a América Latina y asumidas por los penalistas que viven en esta parte del margen mundial. Es aquí donde es permisible usar estas dos categorías, no en otro lugar. Esto debe quedar bien claro.

Asimismo, esta dicotomía no debe llevar a malinterpretaciones. No se trata de rechazar la producción teórica de cualquier parte del mundo, sería suicidio intelectual. Por ejemplo, la teoría preventiva dialéctica o de la unión de Claus Roxin podría ser una teoría válida para su realidad, pero no creo que lo sea para América Latina. Esto no significa que otras manifestaciones de teoría penal trasplantada sean adoptables; a mí me ha resultado muy provechosa la dogmática penal que cultiva este autor, la categoría de la responsabilidad penal en su dogmática tiene grandes efectos prácticos que inciden tanto en el uso y tipo de castigo que el culpable podría recibir, así como también en el hacinamiento de la cárcel. Roxin es un genio y extraordinario penalista de quien hay mucho que aprender, pero hay que cosas que funcionan en un lugar, otras no y otras que si las repensamos nos podrían ayudar a crear nuevas teorías, es así como podemos repensar la categoría de la responsabilidad sin incluir la necesidad preventiva de la sanción. Para ser aún más claro, el trasplante jurídico como señaló A. Watson es la mayor fuente fértil del desarrollo jurídico.

6. ¿Encuentra relación alguna entre la crisis penitenciaria por el hacinamiento y el discurso legitimador del derecho penal?

Claro, es por lo ya indicado. En América Latina hemos llenado las cárceles bajo el discurso legitimante que nos dice que el castigo estatal cumple finalidades preventivas. Pero cabe añadir algo más. No solo la crisis penitenciaria tiene que ver con la visión que el discurso legitimador tiene sobre el castigo, sino también sobre su visión del crimen. Este discurso reduce la complejidad de este fenómeno social. La clásica definición de delito como conducta típica antijuridica y culpable o como conducta antinormativa son un ejemplo de lo que digo. Pero esto en sí no está mal, el problema es que se reduce solo a ello la visión del crimen.

7. ¿La mirada al discurso crítico del derecho penal puede servir como una «puerta de salvación» del actual sistema penitenciario, en el hacinamiento y los derechos humanos de los internos que poco o nada importan?

No sé si una “puerta de salvación” como ud. lo llama. Pero desde la óptica del discurso crítico del derecho penal, la crisis penitenciaria se resolvería con profundos cambios como el recurrir menos a la prisión o buscar otras formas de castigo.

8. ¿Juega algún papel la prevención en el Sistema Penal peruano?

Sí, prevenir delitos es una tarea del Estado, pero no se puede prevenir delitos con el castigo estatal y el poder punitivo. Por ejemplo, las medidas socioeducativas pueden servir para que presos no reincidan, pero esto nunca es función del poder punitivo, sino de una organización estatal moderna, racional y que coopera con sus ciudadanos. Respecto a la prevención general positiva no es manifiesto que el poder punitivo logre la prevención de delitos mediante la afirmación del derecho, o que el uso del poder punitivo logre el mantenimiento de la fidelidad a la norma.

9. En su artículo publicado en el portal web “Derecho Crítico. Pensamiento & Praxis Social”, mencionó que el nuevo paradigma del derecho penal es abandonar los fines preventivos de la pena asumidos para legitimar el sistema punitivo estatal. ¿Qué implicaría ello? ¿debe cumplir la pena una finalidad taxativa en el ordenamiento jurídico-penal?

El nuevo paradigma del derecho penal lo propuse hace dos años en un artículo titulado “Proyecto Alternativo de Título Preliminar para el Código Penal peruano. Hacia el fin de las mitologías preventivas”. El proyecto existe y lo presenté también al Consejo Nacional de Política Criminal (CONAPOC) del Ministerio de Justicia y DD. HH, el 10 de agosto del 2017, en el contexto de la elaboración del nuevo Código Penal. Es una propuesta modesta en sentido negativo. Lo que propongo es que el derecho positivo, es decir, el Código Penal, no reconozca fines preventivos a la pena.

Si eso ocurriere, ello no va necesariamente a transformar el derecho penal en uno no legitimante; hay códigos penales que no asignan fines preventivos a la pena y, sin embargo, el discurso legitimador del derecho penal es igual de avasallador que influye en todo el sistema penal, las facultades de derecho y el sistema judicial creando una mentalidad legitimadora de la pena. Un cambio social nunca se logra con una reforma de la ley positiva, sino en primer lugar con un cambio en la manera de pensar.

10. ¿A qué se refiere con una «tercera vía»?, ¿acaso su propuesta no forma parte del discurso crítico del derecho penal?

Mi propuesta de un derecho penal no legitimante no la incluyo dentro del discurso crítico del derecho, sin dejar de apreciar su crítica al derecho penal. Lo que propongo es abrir una tercera vía entre estos dos discursos. No busco abolir el derecho penal ni tampoco un mejor derecho penal, ni mucho menos seguir legitimando la pena en base a fines preventivos. Parece entonces como si fuera una cuarta opción, pero no, es en realidad una tercera vía. Esta propuesta del Derecho penal no legitimante es muy modesta y se mueve todavía en el plano teórico. Plantea, en primer lugar, una renuncia total a la legitimación del castigo sobre la base de fines preventivos en el derecho positivo; en segundo lugar, reconocer legislativamente las funciones reales que el poder punitivo cumple; tercero, incorpora la necesidad de conceptualizar el crimen y elaborar categorías; y, por último, incluye una actitud crítica y reflexiva a la hora de teorizar sobre el sistema penal y poder punitivo de América Latina.

Muchas gracias por la entrevista y por su interés en las propuestas que hacemos los profesores nacionales. Invito a la comunidad académica a seguir el portar web Derecho crítico del cual soy Director Académico, pues se dan a conocer visiones alternativas a todo el discurso jurídico que conocemos.

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[*] Daniel Alonso Almeyda Velásquez es profesor de Filosofía del Derecho. Bachiller en Filosofía y Magister en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 

[**] Entrevista a cargo de Melisa Angulo Mantilla, del equipo legal de «La Ley».

[***] Entrevista basada en el artículo del profesor Daniel Almeyda Velásquez, titulado Discurso crítico y legitimador frente a la cárcel. El covid-19 como la oportunidad para reestructurar el derecho penal, publicado en el portal web “Derecho Crítico. Pensamiento & Praxis Social”. Recuperado de: <https://derechocritico.com/discurso-critico-y-legitimador-frente-a-la-carcel-el-covid-19-como-la-oportunidad-para-reestructurar-el-derecho-penal/>.