Desde las escuelas causalistas [1] hasta las funcionalistas [2] del Derecho Penal, la categoría jurídica de la autoría y participación criminal ha tenido un cambio rotundo, esto es que a lo largo de su desarrollo se fue postulando diversos fundamentos para lograr más o menos una mejor solución, es así que, desde un principio, se postuló por la teoría unitaria de autor. Esta tendencia no hacia ninguna diferenciación entre los intervinientes en el hecho delictivo, es decir, no se hace ninguna diferencia entre los distintos participes del delito, considerando autores a todos los intervinientes que aporten una contribución causal en la realización del tipo (Donna. 2002, p. 6); puesto que no existía, en aquel tiempo, la tradicional diferencia típica que en la actualidad se pregona, entre autores y participes delictivos (Orozco López, 2009, p. 89).

Conforme al cambio de paradigma que se dio a lo largo del desarrollo de la ciencia penal, el concepto unitario de autor comenzó a tener muchos detractores y por tanto, se comenzó a postular por las teorías restrictivas de autor [3], toda vez que no todo el que aporta una contribución causal a un hecho punible es autor, sino quien en concreto realiza el tipo penal; mientras que los partícipes solo contribuyen de manera accesoria o dependiente del autor (Martínez Galindo, 1998, p. 204). Siendo así, las teorías restrictivas o diferenciadoras de autor, distinguen los distintos roles cumplidos por quienes toman o tomarán parte del hacer delictivo (Parma, 2017, p. 115).

Al respecto, de las dos tendencias presentadas, el concepto unitario de autor, pese a ser evidente que este criterio considera menester castigar por igual a todos aquellos que intervienen en un hecho delictivo (Villavicencio Terreros, 2006, p. 1007), y que, además, considera autor a sujetos que no reúnen las condiciones exigidas por el tipo penal, sigue siendo considerado como un criterio vigente para los delitos imprudentes. Entonces, hay que preguntarse: ¿Realmente es correcto mantener vigente este criterio?, ¿realmente hay motivos para mantener este criterio en los delitos imprudentes? A nuestro modo de ver, entendemos que contemporáneamente resulta ser superfluo.

Desde siempre se ha manifestado que la tesis dominante en materia de delitos imprudentes es la teoría del autor único; sin embargo, esta tesis dominante no converge con la sociedad actual ni mucho menos con el Derecho Penal contemporáneo; es decir, resulta atendible que haya sido una tendencia mayoritaria en la ciencia penal clásica o natural, toda vez que antiguamente la administración de riegos por parte de los ciudadanos era mínima en comparación de las sociedades actuales, y además porque había una diferente cosmovisión. Entonces, contemporáneamente resulta oportuno y necesario realizar un cambio radical en materia de intervención delictiva en los delitos imprudentes, puesto que la tesis dominante no puede resolver gran parte de los problemas actuales.

La sociedad actual está soportando una complejidad de conductas riesgosas, es decir, muy aparte de aquellos riesgos que ya son entendidos como jurídico-penalmente relevantes (asesinatos, robos, violaciones, lesiones, entre otros), existen otros que tienen su asidero en aquellos comportamientos que antes se creían inocuos. Como por ejemplo en el tráfico rodado: subir, además del conductor, a dos personas en una moto lineal; enseñar a conducir un vehículo en la avenida de manera informal; realizar comportamientos que distraigan al conductor de un vehículo; el propietario del automóvil que incita al conductor a que conduzca imprudentemente con excesiva velocidad para que vea el desempeño y buen motor del automóvil; etc. En estos ejemplos, como consecuencia de dichos comportamientos, asumamos el resultado muerte de un peatón; entonces ¿quién responde penalmente?, creo que no hay duda en que la mayoría de los espectadores, asumirían la responsabilidad penal de los conductores o, mejor dicho, de aquellos que tuvieron el control del volante, pero ¿estará bien?

Es cierto que, estos casos, a primera vista generarían en la mayoría de los espectadores (penalistas), que no es posible admitir responsabilidad penal, esto es, no se debería de hacer muy extensiva la responsabilidad penal, sino que únicamente debería de asumirse la responsabilidad de aquellos sujetos que realizan los elementos típicos del delito imprudente. Sin embargo, ¿qué hacemos con aquellos que, además del autor, se comportan de manera riesgosa?, ¿qué hacemos con aquellos sujetos que crean espacios riesgosos para que otros se comporten de forma peligrosa lesionando bienes jurídicos? En muchos casos, consideramos que “se tiene que extender la responsabilidad, se tiene que cambiar la cosmovisión, debe de asumirse otra interpretación, esto es debe de asumirse el concepto restrictivo de autor en la imprudencia”.

La participación en lo delitos imprudentes ha sido, y continua siendo, objeto de discusión en la doctrina jurídico penal, sin poder llegar a afirmarse que exista una clara distinción entre autoría y participación en la imprudencia, ya que la misma estará subordinada al mantenimiento de un concepto unitario de autor (Martínez Galindo, 1998, p. 204). Sin embargo, como bien señala Mir Puig (1998), «si solo el autor realiza el tipo, un mismo tipo objetivo requiere un mismo concepto de autor. No es coherente, pues, exigir un concepto restrictivo de autor para los tipos dolosos y contentarse, en cambio, con un concepto unitario de autor para los tipos imprudentes»; agrega, «El concepto restrictivo de autor puede, pues, mantenerse no sólo en los delitos dolosos, sino también en los imprudentes. En la medida en que sean imaginables las actividades de inducción o de cooperación respecto a un hecho imprudente, los sujetos de las mismas no serán autores en sentido estricto, sino inductores o cooperadores» (p 369-370).

En Alemania, conforme al estudio realizado por el profesor Jorge Barreiro (1995), «un sector mayoritario de la doctrina considera autor del delito culposo no solamente a aquel que realiza el tipo» (p. 121), sino, como afirma Jescheck (2003), a todo sujeto que “infringiendo el cuidado exigible en el tráfico, contribuya a la realizar el tipo” (p. 596), es decir, la contribución causal que realiza el interviniente en el hecho imprudente, siempre que supere los filtros de la imputación objetiva y la infracción del deber de cuidado, tendrá la calidad de autor. Sin embargo, resulta contradictorio, puesto que, quien contribuye, no realiza todos los elementos típicos del delito ni mucho menos infringe un deber de cuidado de manera directa, sino, solo genera un espacio riesgoso para que otro –el que realiza todos los elementos típicos del delito (el autor)– se comporte de manera peligrosa. Entonces, conforme a la idea del autor único, el simple favorecimiento o en todo caso, la simple creación de condiciones de riesgo son impunes. En Alemania, la contribución en la realización el hecho imprudente, es decir, la participación accesoria, resulta ser impune, y no necesariamente por un tema material o dogmático, sino, porque el StGB (Código Penal alemán), exige dolo en la participación.

La asunción del concepto del autor único que hace Alemania, es muy criticada por los profesores españoles, así entonces, como bien señala Díaz y García Conlledo (1995), si se “defiende un concepto de autor restrictivo respeto de los delitos dolosos, con mayor razón debe seguirse (en los más excepcionales imprudentes), resaltando que la teoría unitaria de autor es una concepción puramente causal y no evolucionada de equiparación de todas las condiciones, un atrás o estacionamiento en el tratamiento de la teoría del delito imprudente dentro del ámbito de la codelincuencia” (p. 890). Sin embargo, no parece adecuado imputar el título de autor por el simple hecho de haber contribuido o colaborado en el resultado imprudente de otro; entonces, habrá de señalar que si es incorrecto atribuir el título de autoría directa, entonces, más razonable es, tratarlo como complicidad imprudente conforme a los diversos fundamentos dogmáticos como: la determinación objetiva y positiva del hecho [4], el riesgo mediato [5], la accesoriedad [6], el quebramiento del Neminem Laedere, los baremos individualizadores [7], los riesgos individualmente evitables [8], y otras nociones que van permitir interpretar de manera correcta la intervención de varios sujetos en el hecho imprudente.

Por otra parte, en el Perú la mayoría de las actividades humanas son informales. Por lo tanto, ello trae como consecuencia que exista un mayor número de administración de riesgos, al punto, que aquellos comportamientos que antes parecían inocuos –véase los ejemplos citados en párrafos anteriores–, dejan de serlo, puesto que actualmente la sociedad peruana y las demás que se localizan en todo Latinoamérica, no se encuentran en condiciones de soportar esos comportamientos, es decir, no se pueden admitir dichos actos como riegos permitidos, porque son riesgos que en determinados contextos se materializan en resultados lesivos.

En el sistema jurídico-penal peruano, por principio de legalidad no es posible procesar a alguien a título de cómplice imprudente, puesto que el artículo 25 del Código Penal, exige dolo en el cómplice, por tanto, queda imposibilitado, inclusive, denunciar a alguien a título de cómplice imprudente. Sin embargo, es necesario recalcar que solamente es un concepto legal, el cual no concurre en otros países (España, Panamá, etc), es decir, desde un punto de vista factico y dogmático, cabe la posibilidad de diferenciar entre autores, cómplices e inclusive coautores imprudentes. Entonces, si se tendría que buscar una solución para evitar conflictos con el principio de legalidad, seria idónea la línea de proponer una lege ferenda del artículo 25, eliminando la exigencia del dolo en la complicidad.

En la doctrina nacional tal parece el profesor Percy García Cavero [9], admite la participación imprudente, tanto así que, en su libro de Derecho Penal Parte General esboza algunos ejemplos de participación y coautoría imprudente; sin embargo, recalca que la participación imprudente no podría ser acreedor de una sanción penal por propia decisión legislativa. Resulta oportuno mencionar que la decisión legislativa de rechazar la participación imprudente se encuentra fuertemente marcada por la legislación y doctrina alemana, es decir, el StGB exige dolo para haya complicidad, y ello es así porque la doctrina mayoritaria considera la teoría del dominio del hecho para determinar la autoría y participación; no obstante, esta teoría exige una finalidad en el autor, cosa que no existe en el hecho imprudente, puesto que su autor actúa sin ningún querer o finalidad. Entonces, dada la imposibilidad de determinar la autoría criminal en el hecho imprudente con la teoría del dominio del hecho, se descarta y se recurre a la teoría unitaria de autor, dejando con ello, la única posibilidad de admitir –a pesar que hay varios intervinientes en el hecho imprudente– la autoría directa imprudente.

Finalmente, y aun quedando mucho por decir, solo queda reflexionar acerca de la posibilidad de superar la teoría del autor único y recurrir al concepto restrictivo de autor, pudiendo con ello extender la responsabilidad penal a aquellos sujetos que contribuyen en la realización del hecho imprudente. Asimismo, quizás ya sea momento de darle más atención a la teoría del delito imprudente, y no por el contrario, entramparse en la teoría del delito doloso. La intervención delictiva en el hecho imprudente es un tema que merece atención; sin embargo, su discusión ha sido muy escasa, pero no por ello imposible, a contrario sensu, está apto para desarrollarse y con ello lograr mejores soluciones prácticas.

BIBLIOGRAFÍA

Barreiro, Jorge (1990). La Imprudencia Punible en la Actividad Médico-Quirúrgica. Tecnos.

Donna, Edgardo, La Autoría y Participación Criminal, 2da Edición, Buenos Aires, Culzoni Editores, 2002.

Díaz y Garcilla Conlledo, Miguel (1995). Autoría (voz) y Autoría Mediata, Coautoría y Autoría Accesoria (voz). Madrid, Enciclopedia Básica.

Jescheck, Hans (2003). Tratado de Derecho Penal, Parte General. Cuarta Edición, Granada, Editorial Comares.

Martínez Galindo. Autoría y Participación en la Imprudencia Medico-Sanitaria, Madrid, Anuario de la Facultad de Derecho.

Mir Puig, Santiago (1998). Derecho Penal Parte General. (5º ed.) Barcelona, Reppetor.

Orozco, López, Hernán., Participación Imprudente un Breve Esbozo de la Problemática, Quindío, Shopia, 2009.

Parma, Carlos, Teoría del Delito 2.0, Lima, Adrus Editores, 2017.

Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho Penal Parte General, Lima, Grijley, 2006.