I. INTRODUCCIÓN 

Llevamos más de cuarenta días desde que se decretó el estado de emergencia en Perú (Decreto Supremo N° 044-2020-PCM y sus prórrogas), con su correspondiente mandato de inmovilización social obligatoria y restricciones en el ámbito comercial-productivo, debido a la pandemia de la COVID-19, medida para algunos acertada, para otros contraproducente y para otros “perfectible”. Al margen de las opiniones sobre la medida, la realidad innegable es que la economía nacional se encontraba amenazada por el contexto mundial de la pandemia –inclusive antes del estado de emergencia–. Esta crisis sanitaria ha desestabilizado la económica de muchos países, algunos de los cuales jamás pensamos ver en esa situación. Precisamente, debido a este contexto mundial, donde la mayoría de los países ha priorizado el derecho a la vida y a la salud, es que nuestro Gobierno decretó el estado de emergencia, lo cual ha terminado acelerando el impacto negativo en nuestra economía, generándose así un ambiente de preocupación e inestabilidad laboral y económica.

Los diversos sectores e industrias del país han sufrido el impacto de la COVID-19, así como los daños colaterales de las medidas dispuestas por el gobierno. Todas las empresas del país (microempresas, pequeñas empresas, medianas o grandes empresas) han soportado directamente las consecuencias, encontrándose muchas de ellas –especialmente las de menor tamaño– en una crisis económica-financiera dado que su flujo de ingreso fue intempestivamente cortado, llevándolas, en el mejor de los casos, a registrar “0” (cero) ingresos, y en otros casos, menos favorables, a registrar pérdidas debido a los costos hundidos de producción, insumos e inversiones realizadas que no podrán recuperar.

Debido a la inestabilidad económica en que nos encontramos, y ante la crisis en que se encuentran varias empresas – que no olvidemos son fuentes generadoras de empleo – el gobierno viene aprobando e implementando nuevas medidas (asistenciales y de reactivación) para mitigar los efectos económicos del COVID-19, de entre las cuales destacan dos medidas dirigidas para el sector empresarial: la creación del “Programa Reactiva Perú” (regulado por Decreto Legislativo N° 1455, Decreto Legislativo N° 1457 y R. M. N° 134-2020-EF/15) y la “suspensión perfecta de labores” (regulada por el Decreto de Urgencia N° 038-2020 y el Decreto Supremo N° 011-2020-TR ), medidas que para muchos empresarios podría significar un “salvavidas” dentro de este “maremoto” generado por la COVID-19.

Ambas medidas persiguen objetivos concretos que en un corto y mediano plazo deberían coadyuvar a recobrar el nivel de estabilidad económica y laboral del país. Sin embargo, se ha generado una incertidumbre dentro de la población, especialmente en las empresas, quienes se encuentran confundidas sobre si el acceso al “Programa Reactiva Perú” es excluyente de la medida de «suspensión perfecta de labores». Incertidumbre generada por las declaraciones brindados por las máximas autoridades de los sectores involucrados [1], las cuales – al margen de su buen propósito– carecen de sustento legal e inclusive son contradictorios; dado que, por un lado, la Ministra de Trabajo señaló categóricamente que, “las empresas que se acojan al programa Reactiva Perú no deberían aplicar la suspensión perfecta“; pero, por otro lado, la Ministra de Economía y Finanzas, con un poco más de  prudencia, se limitó a reforzar que el objetivo del programa Reactiva Perú es garantizar la continuidad en la cadena de pagos de las empresas y a señalar que la “suspensión perfecta de labores” es la última ratio, por lo que la Autoridad de Trabajo evaluará cada caso y determinará si se agotaron los esfuerzos suficientes.

En mi opinión, ambas medidas no son necesariamente excluyentes dado que no existe una disposición normativa que lo señale. Considero que, es necesario que las autoridades emitan pronunciamientos más cautelosos y, en la medida de lo posible, con un sustento normativo de respaldo a fin de evitar generar este tipo dudas en el público objetivo. De igual forma, si las autoridades tienen un criterio de aplicación de la ley diferente a lo expresamente normado, deberían promover las modificaciones normativas a fin de que las empresas tomen la mejor decisión conociendo todas las “reglas del juego” desde el inicio.

A continuación, les comparto una breve reseña sobre ambas medidas y el sustento por el cual considero que el acceso al Programa Reactiva Perú no es excluyente de la medida de “suspensión perfecta de labores”

II. ¿QUÉ ES EL PROGRAMA «REACTIVA PERÚ»? 

Su nombre completo es Programa de Garantía del Gobierno Nacional para la Continuidad en la cadena de Pagos (Programa Reactiva Perú), el cual tiene por objeto garantizar el financiamiento de la reposición de los fondos de capital de trabajo de empresas que enfrentan pagos y obligaciones de corto plazo con sus trabajadores y proveedores de bienes y servicios, a través de una garantía del Gobierno Nacional a los créditos en moneda nacional que sean colocados por las empresas del sistema financiero (ESF), definición prevista en las normas que regulan el Programa Reactiva Perú [2].

Este programa que consiste en el otorgamiento de créditos a empresas (personas naturales o jurídicas que realizan actividad empresarial) respaldados con una garantía del gobierno que podría cubrir –de acuerdo a la tabla de coberturas prevista en las normas– hasta un 80% o 98% del crédito, sujeto a los topes máximos por cuantía señalados en las normas. Otro elemento característico de este programa es que las tasas de interés son sumamente bajas (en algunos casos incluso menos del 1%), debido a que los montos colocados por las empresas del sistema financiero son “finalmente fondeados” por el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP)[3]. El objetivo del programa, como bien indican las normas y la Ministra de Economía y Finanzas es asegurar la continuidad en la cadena de pagos en la economía nacional (pago a proveedores y trabajadores)

Es importante reconocer que los principales actores de este programa son el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) quién otorgará la garantía, cuyos derechos serán representados por la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE), el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP), quien otorgará los fondos, y las empresas del sistema financiero (ESF), quienes realizarán la evaluación crediticia, verificarán el cumplimiento de los requisitos señalados por ley y asumirán el costo operativo de su otorgamiento así como un riesgo de incumplimiento por el porcentaje no cubierto por la garantía del Gobierno .

Al margen de algunas críticas técnico-operativas sobre el diseño final del programa, es indudable que su creación e implementación permitirá a las empresas del Perú aliviar la crisis económica-financiera por la que atraviesan. Por ello, es importante que el público objetivo conozca claramente cuáles son los requisitos establecidos por ley para acceder a este tipo de crédito, que se fomente el acceso al programa, que se eviten brindar declaraciones carentes de sustento legal que puedan generar dudas innecesarias que retrasen la toma de decisiones de las empresas y su acceso al programa.

III. ¿QUÉ ES LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES REGULADA POR EL DECRETO DE URGENCIA Nº 038-2020?

La suspensión temporal perfecta de labores –en términos sencillos– es aquella modalidad de suspensión del contrato de trabajo en virtud de la cual cesan temporalmente las obligaciones entre trabajador y empleador: prestación del servicio y pago de la remuneración, pero manteniendo vigente el vínculo laboral.

Es una figura jurídica que tiene como causa ciertos hechos o presupuestos fácticos que pudiendo haber ocasionado el término de la relación laboral, se limitan a paralizar temporalmente algunos efectos, no todos, derivados de esta. Naturalmente, el objeto de tal interrupción laboral no es otro que la búsqueda del mantenimiento del contrato de trabajo, que éste tenga la mayor duración posible [4].

Como bien han señalado colegas especialistas en la materia, la medida de “suspensión perfecta de labores” regulada por el Decreto de Urgencia N° 038-2020 en realidad ya se encontraba contemplada en nuestro ordenamiento bajo el supuesto del “caso fortuito o fuerza mayor” previsto en el artículo 15 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR [5]. Siendo totalmente válido considerar que la afectación económica a los empleadores, así como la imposibilidad de los trabajadores de desempeñar sus labores, debido a la Pandemia Mundial de la COVID-19 y a los mandatos del gobierno, podían calificar como supuestos de caso fortuito o fuerza mayor [6].

Lastimosamente, la posibilidad de aplicar esta medida en el contexto de la COVID-19 se convirtió en un tema de debate, llegando a recibir fuertes críticas inclusive por las autoridades del sector, quienes se encontraban preocupadas por su indebida aplicación, por su fuerte impacto (perjuicio) en los trabajadores y en la economía.

Por tal motivo, el martes 14 de abril de 2020 el gobierno finalmente publicó el Decreto de Urgencia N° 038-2020 el cual -entre otras medidas para mitigar el efecto económico a trabajadores y empleadores- estableció que, “los empleadores que no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica que tienen a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia, pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores; y, excepcionalmente, pueden optar por la suspensión perfecta de labores exponiendo los motivos que la sustentan (…)”. Es decir, a fin de garantizar el respeto a los derechos de los trabajadores, emitió una norma que de forma especial regule la aplicación de la suspensión perfecta de labores en el marco del Estado de Emergencia decretado por la COVID-19 (tiempo de duración, requisitos, procedimiento ante la Autoridad de Trabajo, continuidad de las prestaciones a EsSalud, entre otras medidas).

Cabe mencionar que el martes 21 de abril de 2020 se publicó el Decreto Supremo N° 011-2020.TR, el cual estableció normas complementarias para la aplicación del D.U N°038-2020; dentro de las cuales se establecieron lineamientos técnicos para que los empleadores puedan evaluar y determinar si están en los supuestos habilitantes del D.U. N° 038-2020 para aplicar la “suspensión perfecta de labores”, así como el procedimiento a seguir frente a la Autoridad de Trabajo (comunicación e inspección posterior) [7].

IV. ¿QUÉ INCONVENIENTES SE VIENEN PRESENTANDO EN EL MARCO DEL ACCESO AL PROGRAMA REACTIVA PERÚ?

Muchas empresas se encuentran ante la siguiente disyuntiva: decidir si acceden al Programa Reactiva Perú o aplican la suspensión perfecta de labores, incertidumbre motivada por los pronunciamientos de las autoridades sectoriales. Incertidumbre que resta accesibilidad al crédito dado que impide a las empresas tomar decisiones oportunas, acertadas e informadas; y, de forma colateral, expone a riesgos innecesarios a las empresas del sistema financiero (ESF), dado que muchos clientes están pidiendo a los bancos se pronuncien sobre si ambas medidas son excluyentes entre sí, cuando absolver dicha duda ni si quiera es de su competencia. Las ESF solo son responsables de ofrecer y brindar productos y/o servicios financieros en cumplimiento del marco legal y regulatorio vigente, no son portavoces de las autoridades del gobierno.

Algunas preguntas recurrentes que vienen formulando los clientes de las ESF sobre este tema son: ¿si he aplicado la suspensión perfecta de labores entonces no puedo acceder al programa Reactiva Perú? ¿si accedo al programa no podré aplicar después la suspensión perfecta de labores?

No olvidemos que las ESF son la cara frente a las empresas beneficiarias del Programa Reactiva Perú; por lo tanto, a fin de no exponerlas a un riesgo reputacional innecesario es vital que las empresas beneficiarias conozcan las normas que lo regulan, así como los criterios de aplicación de las autoridades.

Si bien las ESF de forma responsable y cautelosa seguramente se limitarán a informar y/o aplicar lo expresamente normado, cuando un cliente posteriormente reciba de la Autoridad de Trabajo una declaratoria de improcedencia de suspensión perfecta de labores, posiblemente pensará en reclamar y/o accionar contra la ESF que le otorgó el crédito bajo el argumento de que “no se le entregó la información completa y/o exacta” que le permitiese ponderar los riesgos de acceder al crédito y aplicar en simultaneo la suspensión perfecta de labores. Escenario que, si bien no representaría un riesgo legal para el banco, dado que las ESF no estarían incumpliendo ninguna norma, sí puede afectar – injustamente – el índice de satisfacción de la ESF con sus clientes (indicador sumamente valioso en los modelos empresariales actuales).

Es lógico suponer que si un empresa decide acceder a un crédito del Programa Reactiva Perú es porque necesita liquidez para cubrir sus obligaciones de pago con trabajadores y/o proveedores, por lo tanto, si no ponderó objetivamente sus riesgos y posteriormente recibe un pronunciamiento desfavorable de la Autoridad de Trabajo declarándole improcedente su solicitud de suspensión perfecta y ordenándole regularizar los pagos no abonados en ese periodo [8], la empresa nuevamente perderá  liquidez e inclusive se verá afectada su capacidad de pago.

V. ¿LAS NORMAS DEL PROGRAMA REACTIVA PERÚ O DE LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES ESTABLECEN RESTRICCIONES Y/O IMPEDIMENTOS ENTRE SÍ? 

Las normas que regulan el Programa Reactiva Perú (Decreto Legislativo N° 1455, Decreto Legislativo N° 1457 y R. M. N° 134-2020-EF/15) detallan expresamente los requisitos y obligaciones que deben cumplir las empresas que se acojan a este programa; los cuales, en ningún extremo señalan como un requisito para el otorgamiento o vigencia del crédito que las empresas no apliquen la suspensión perfecta de labores o que deban obligarse a no hacerlo.

De igual forma, las normas que regulan la suspensión perfecta de labores (regulada por el Decreto de Urgencia N° 038-2020 y el Decreto Supremo N° 011-2020-TR), tampoco establecen restricciones y/o impedimentos entre ambas medidas.

VI. ¿LOS PRONUNCIAMIENTOS EMITIDOS POR LAS AUTORIDADES SOBRE LA SUPUESTA EXCLUSIÓN ENTRE EL PROGRAMA REACTIVA PERÚ Y LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES TIENEN SUSTENTO JURÍDICO?

De acuerdo al  artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 038-2020, los empleadores que no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica que tienen a la fecha de entrada en vigencia del Decreto de Urgencia, pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores; y, excepcionalmente, pueden optar por la suspensión perfecta de labores exponiendo los motivos que la sustentan.

Asimismo, el artículo 2 del referido Decreto de Urgencia señala que dicho decreto es aplicable a todos los empleadores y trabajadores del sector privado. Entonces, al leer conjuntamente el artículo segundo y tercero  del decreto de urgencia, se concluye que siempre que la suspensión perfecta se encuentre debidamente sustentada en los supuestos contemplados en la norma, puede ser aplicada por cualquier empleador sin que exista ninguna limitación o restricción normativa que considere el tamaño o tipo de empleador, sector y/o actividad económica o si previa o simultáneamente el empleador se ha acogido a alguno de los beneficios, facilidades o programas de crédito creados por el estado en el marco del estado de emergencia por la COVID-19.

Los pronunciamientos de las autoridades, en algunos casos no solo resultan contrarios a la ley sino inconstitucionales dado no existe a la fecha un sustento normativo o criterio objetivo que les permita efectuar distinciones o restricciones tan categóricas, ni que nos lleve a colegir que el acceso a un crédito del Programa Reactiva Perú constituye un impedimento o restricción para que las empresas beneficiarias puedan también aplicar la suspensión perfecta de labores. Cualquier interpretación que busque restricciones y/o distinciones en la aplicación de la norma, claramente vulneraría el principio constitucional de Igualdad ante la Ley.

Como bien señala Chanamé,  “la igualdad jurídica es un principio según el cual todos los individuos sin distinción alguna tienen el mismo trato ante la ley y que importa principalmente la actitud correspondiente de todos y cada uno de los individuos” [9]. 

En ese sentido, la igualdad como principio se constituye en la pauta rectora de la organización y actuación del Estado deviniendo, por ende, en una regla básica que el cuerpo político debe garantizar, preservar y dar contenido a través de la dación de leyes y actos administrativos. Por otro lado, la noción de igualdad como derecho es percibida como una facultad o atribución exigible individual o colectivamente, por medio del cual las personas deben ser tratadas simétrica y homólogamente, tanto en el contenido de las leyes como en la aplicación de las mismas, siempre que no existan razones fundadas para un trato distinto [10].

Considerar que acceder a un crédito del Programa Reactiva Perú es un impedimento para aplicar la “suspensión perfecta de labores” sería una vulneración al conocido precepto constitucional que indica: “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que la ley no prohíbe” [11]; precepto que constituye la manifestación del derecho fundamental a la libertad en su sentido más general cuya titularidad corresponde a las personas naturales y a las personas de derecho privado [12].

Como he mencionado, el Programa Reactiva Peru aspira a garantizar la continuidad de la cadena de pagos; por lo tanto, las autoridades deberían agotar esfuerzos en promover el acceso a los créditos de este programa e informar a la población sobre sus beneficios y requisitos, no emitir pronunciamientos o criterios interpretativos “restrictivos”.

Recordemos que, si bien el acceso al crédito no está reconocido como un derecho fundamental en la constitución, sí tiene una estrecha conexión con otros derechos y/o principios que cuentan con respaldo constitucional. El Tribunal Constitucional [13] considera que la posibilidad de obtener un préstamo cumple un rol indispensable en la concreción de estos derechos, en razón a que posibilita gozar de seguridad económica y por tanto, de la posibilidad de procurarse condiciones mínimas como la vivienda, alimentación, atención en establecimientos de salud, posibilidad de desempeñar o desarrollar algún oficio o empleo, entre otras, con la finalidad de aumentar el bienestar y mejorar la posición financiera.

Si consideramos que la finalidad del Programa Reactiva Perú es garantizar la continuidad de la cadena de pagos, respecto a proveedores y trabajadores, resulta inclusive lógico considerar que el acceso a este programa no es necesariamente excluyente de la medida de suspensión de labores, dado que toda empresa que atraviesa por una crisis económica –en ejercicio de su libertad empresarial y demás libertades económicas consagradas por la constitución– debe tener la autonomía suficiente para elaborar su propio plan de reactivación y/o restructuración, siendo totalmente válido; por ejemplo, que una empresa que registra pérdidas decida acceder al préstamo del Programa Reactiva, y con una parte del mismo pague a sus proveedores de insumos y con la otra parte pague el 50% de su planilla de trabajadores, optando por operar transitoriamente con la mitad de su personal (suspensión perfecta parcial), siendo –en este ejemplo– totalmente válida la aplicación de ambas medidas.

Sería un contrasentido, crear un programa de créditos que impida aplicar otras medidas habilitadas por el Gobierno o pensar que los préstamos del Programa Reactiva Perú deberán ser destinados exclusivamente a pagar la totalidad de las planillas de las empresas para evitar así cualquier escenario de suspensión perfecta de labores.

De no haberse emitido estos pronunciamientos tan categóricos por las autoridades, o de haber sido más cautos, estas preocupaciones del sector empresarial no existirían dado que las normas generales que rigen la actuación de las entidades públicas imponen a la autoridad el deber de observar los principios de legalidad, razonabilidad y predictibilidad administrativa, por lo que toda calificación de solicitudes de suspensión perfecta de labores debería efectuarse respetando estos principios. Resultando aplicables – en lo que resulte pertinente – los criterios fijados en anteriores precedentes vinculantes emitidos por la propia autoridad de trabajo, como los contenidos en la Resolución Directoral General N° 010-2012-MTPE/2/14, de fecha 12 de octubre del 2012, la cual estableció un metodología interpretativa del artículo 15 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, así como los criterios y obligaciones que la autoridad administrativa debe cumplir en la verificación inspectora, dentro de los cuales se establece que la autoridad deberá corroborar la necesidad de la adopción de la medida de suspensión perfecta de labores permitiendo que la empresa justifique la adopción de la medida con un  sustento técnico y sobre la base de criterios objetivos, razonables y proporcionales.

Lamentablemente, persiste la preocupación sobré cuáles serán los criterios que empleará la autoridad de trabajo al momento de calificar las solicitudes de suspensión perfecta de labores y determinar si existió “incompatibilidad” entre esta medida y el acceso al Programa Reactiva Perú. Preocupación que muchas empresas y abogados esperaban se despeje con la emisión de las normas complementarias para la aplicación del D.U. N° 038-2020, aprobadas por el D. S. N° 011-2020.TR; sin embargo, estas normas no establecen ningún criterio particular que la autoridad de trabajo deba aplicar ni desarrollan ningún aspecto relacionado al Programa Reactiva Perú, sólo se establecen lineamientos técnicos para que los empleadores puedan evaluar y determinar si se encuentran en los supuestos habilitantes del D.U. N° 038-2020 para aplicar la suspensión perfecta de labores.

V. CONCLUSIONES 

• El acceso al Programa Reactiva Perú no es excluyente de la medida de Suspensión Perfecta de Labores regulada por el D. U. N° 038-2020.

• Las actuales normas legales relativas al Programa Reactiva Perú no establecen como un requisito para acceder al crédito –ni como una obligación que se deba asumir– que las empresas beneficiarias no apliquen la suspensión perfecta de labores regulada por el D.U. N° 038-2020.

• Las empresas son responsables de evaluar su propia situación económico-financiera y, bajo su riesgo, decidir si se acogen a los créditos del Programa Reactiva Perú, a la suspensión perfecta de labores, o a ambas medidas. Lo importante es que sus decisiones cuenten con un sustento técnico que respondan a criterios objetivos, razonables y proporcionales.

• Es importante que las autoridades sean más prudentes en sus declaraciones; y, dentro de lo posible, respalden sus declaraciones con una base legal.

• Si las autoridades tienen un criterio de aplicación de la ley diferente a lo expresamente normado, deberían promover las modificaciones pertinentes a la brevedad; a fin de que las empresas beneficiarias del Programa Reactiva Perú tomen una decisión de financiamiento adecuada y responsable.