1.- Sobre los colegios privados

De conformidad con el artículo 13° de la Constitución Peruana, «la educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana.  El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseñanza.  Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educación y de participar en el proceso educativo”. (Resaltado agregado) En ese marco normativo, muchos padres de familia eligen una institución educativa privada, de acuerdo a la elección del servicio educativo ofertado.

En cuanto al Régimen tributario de Centros de Educación, la norma constitucional señala en su artículo 19° :» Las universidades, institutos superiores y demás centros educativos constituidos conforme a la legislación en la materia gozan de inafectación de todo  impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa y cultural.  En materia de aranceles de importación, puede establecerse un régimen especial de afectación para determinados bienes.(…) Para las instituciones educativas privadas que generen ingresos que por ley sean calificados como utilidades, puede establecerse la aplicación del impuesto a la renta.(Resaltado agregado)

Mediante Decreto Legislativo 882 se  aprobó la Ley de Promoción de la Inversión en la Educación, precisándose en su artículo 2° que, «toda persona natural o jurídica tiene el derecho a la libre iniciativa privada, para realizar actividades en la educación. Este derecho comprende los de fundar, promover, conducir y gestionar Instituciones Educativas Particulares, con o sin finalidad lucrativa».

La Ley General de Educación N° 28844, establece en su artículo 72°: «Las Instituciones Educativas Privadas son personas jurídicas de derecho privado, creadas por iniciativa de personas naturales o jurídicas, autorizadas por las instancias descentralizadas del Sector Educación. El Estado en concordancia con la libertad de enseñanza y la promoción de la pluralidad de la oferta educativa, reconoce, valora y supervisa la educación privada.  En lo que les corresponda, son funciones de la Institución Educativa Privada las establecidas en el artículo 68. Sin perjuicio de ello:  a) Se constituyen y definen su régimen legal de acuerdo a las normas vigentes. b) Organizan y conducen su gestión administrativa y económico-financiera, estableciendo sus regímenes: económico, de pensiones y de personal docente y administrativo. (….) d) Garantizan la participación de los padres de los alumnos a través de la Asociación de Padres de Familia, e individualmente, en el proceso educativo de sus hijos. (…).

La Ley de los Centros Educativos Privados N.° 26549, modificado por el Decreto de Urgencia N.° 002-2020  [1],  establece en su artículo «4.3 Toda persona jurídica de derecho privado, en cuyo objeto o fines se encuentre el educativo, puede prestar el servicio educativo de Educación Básica en cualquiera de sus modalidades; para lo cual, solicita la autorización de funcionamiento correspondiente y acreditar el cumplimiento de las condiciones básicas aplicables a los servicios educativos de Educación Básica, a través de la presentación de los requisitos que se especifican en el reglamento de la presente Ley».

Sin duda el marco normativo antes referido estimula la creación de colegios privados, además tienen ciertas mercedes como estar inafectos al impuesto predial, al impuesto general a la ventas, y sólo si tienen fin lucrativo, pueden repartir utilidades y pagar impuesto a la renta, que son casi la mayoría de colegios privados que se constituyen como empresas, teniendo beneficios tributarios como el crédito tributario por reinversión del 30% [2]. Así se les reconoce que prestan un servicio público como es la educación, descargando al Estado del gasto en educación y que contribuye a la reproducción de habilidades, destrezas y conocimientos a los segmentos a los que sirve.

Siendo que los colegios privados brindan un servicio público como es la educación, el Estado supervisa su funcionamiento y correcto otorgamiento del servicio educativo ofrecido, conforme a las normas de la materia y los contratos suscritos.    

2.- El contexto del coronavirus (COVID-19) y los colegios privados

Como es de público conocimiento, se generó una pandemia sin precedentes en el mundo y en la historia, y a fin de evitar cualquier situación que exponga a los estudiantes al riesgo de contagio y propagación del  coronavirus (COVID 19)  se expidió la Resolución Viceministerial N.° 079-2020-MINEDU de fecha 12 de marzo de 2020,  disponiendo excepcionalmente la suspensión del servicio educativo hasta el 29 de marzo de 2020, precisándose que es obligación de la institución educativa reprogramar su calendario académico correspondiente al año lectivo 2020, de modo tal que se cumplan las horas lectivas mínimas contempladas en las normas técnicas correspondientes. La suspensión y/o reprogramación del inicio del servicio educativo no afecta las obligaciones contraídas por los usuarios del servicio, siempre que la Institución Educativa apruebe su correspondiente plan de recuperación de horas lectivas e informe de este a los usuarios del servicio y cumplan con dicho plan. (Resaltado agregado)

Posteriormente, el Gobierno declaró el 15 de marzo de 2020 el estado de emergencia nacional, disponiéndose además el aislamiento social obligatorio,  vía Decreto Supremo N.º 044‐2020‐PCM, con vigencia inicial hasta el 30 de marzo de 2020 [3], en tal contexto, se emite la Resolución Ministerial N.° 160-2020-MINEDU de fecha 31 de marzo de 2020, estableciendo que la prestación presencial del servicio educativo a nivel nacional, en las instituciones educativas públicas y de gestión privada, en el año 2020, inicia el 04 de mayo de 2020 de manera gradual, con base a las recomendaciones de las instancias correspondientes según el estado de avance de la emergencia sanitaria para la prevención y control del COVID-19, resaltando que las instituciones educativas de gestión privada de Educación Básica pueden prestar el servicio educativo a distancia hasta antes del 04 de mayo de 2020, fecha a partir de la cual se inicia o se retoma de manera gradual la prestación presencial del servicio educativo. El servicio educativo a distancia puede ser prestado siempre y cuando tales instituciones dispongan de las metodologías y herramientas apropiadas para dicho fin.

A través de la Resolución Vice Ministerial N.° 090-2020-MINEDU de fecha 03 de abril de 2020,  se regula  la norma técnica denominada «Disposiciones para la prestación del servicio de educación básica  a cargo de Instituciones Educativas de gestión privada, en el marco de la emergencia sanitaria  para la prevención y control del COVID19», señalando que a fin de garantizar la continuidad del servicio educativo, las Instituciones Educativas de gestión privada pueden desarrollar estrategias para brindar servicio educativo a distancia, en tanto se inicien o retomen la prestación presencial del servicio educativo, de acuerdo a los aprendizajes programados por nivel, ciclo, grado y área curricular, comprendidos en su oferta autorizada, y siempre y cuando dispongan de las metodologías y herramientas apropiadas.

Precisando en el Punto 5.13 consideraciones para la elaboración del Plan de Recuperación y su adaptación,

último párrafo:»Los tiempos y las Actividades previstas en los planes de recuperación a distancia no son equivalentes a una jornada presencial, son medios diferentes que tiene tiempos y características particulares.  (Resaltado agregado)

3.- Sobre la exigencia del pago de pensiones

Del glosado marco normativo, se tiene que se suspendieron las clases presenciales en el sector educativo y específicamente en los colegios privados que ya habían empezado clases en su mayoría el 04 de marzo de 2020, y que luego se dispuso el re inicio hasta el 04 de mayo de 2020, habiéndose brindado el servicio educativo de clases presenciales por menos de una semana lectiva,  señalándose que se puede implementar las clases virtuales o no presenciales, pero que éstas no equivalen a una clase presencial, y si bien inicialmente se precisó que la suspensión no afectaba las obligaciones contraídas por los usuarios del servicio educativo, siempre que la Institución Educativa apruebe su plan de recuperación de horas lectivas, y cumplan con dicho plan, esta recuperación es de forma posterior, y siendo que las clases a distancia no son equivalentes, ¿porqué se pretende exigir el pago de pensión adelantada?,  por clases presenciales que no se prestaron en su totalidad en el mes de marzo de 2020.

Al respecto, el artículo 14 literal b) de la Ley de Centros Educativos Privados N° 26549, modificada por  la Ley N° 27665 de Protección a la Economía Familiar sobre el pago de pensiones en Centros y Programas Educativos privados, precisa:» b) Las pensiones serán una por cada mes de estudios del respectivo año lectivo, pudiendo establecerse por concepto de matrícula un monto que no podrá exceder al importe de una pensión mensual de estudios». (Resaltado agregado)

Asimismo, el artículo 16° numeral 2 de la citada Ley, modificada por el Decreto de Urgencia N° 002-2020, sobre la exigencia y cobros prohibidos, señala: «16.2 La institución educativa privada no puede exigir a los usuarios del servicio el pago de sumas o recargos por conceptos diferentes a los establecidos en esta Ley. Tampoco puede obligar a los usuarios a efectuar el pago de una o más pensiones mensuales adelantadas, salvo en el caso en que dichos pagos sustituyan a la cuota de ingreso o a la cuota de matrícula, a elección de estos. (…)» (Resaltado agregado)

La Ley Nº 29571 por el que se aprueba el Código de Protección y Defensa del Consumidor en su artículo 74° inciso b) establece los Derechos esenciales del consumidor en los productos y servicios educativos, estableciendo: “Que, la Institución Educativa Particular cobre una contraprestación económica correspondiente a la prestación de un servicio efectivamente prestado por el proveedor de servicios educativos”. (Resaltado agregado)

INDECOPI a través de la Resolución N.° 0202-2010/SC2-INDECOPI de fecha 29 de enero de 2010, estableció en su fundamento 23: «Una pensión de enseñanza es la contraprestación que los padres de familia se obligan a entregar a cambio del servicio educativo dispensado a sus menores hijos, servicio que es prestado de manera mensual, por lo que estas pensiones también se denominan mensualidades. Atendiendo a la periodicidad que revisten los servicios de educación básica regular, la contraprestación por cada mes lectivo sólo sería debida al término de dicho mes, momento en que la institución educativa tiene la posibilidad de exigir su cumplimiento y no antes. En estos casos no se discute que una institución se encuentre brindando el servicio, sino que el periodo cobrado no haya culminado aún«.  (Resaltado agregado)

En ese sentido, los colegios privados, sólo pueden exigir el pago de las pensiones o cuotas  mensuales una vez prestado el servicio. Así, el cobro de la contraprestación económica corresponde a la prestación de un servicio efectivamente prestado por el proveedor de servicios educativos. Es decir, el proveedor está en el derecho de cobrar por un servicio que éste efectivamente dio, más no por los meses que no brindó algún servicio [4].  

Cuando normalmente se contrata un servicio educativo escolar, éste se brinda en la modalidad de clases presenciales de acuerdo a las pautas que dicta el Ministerio de Educación, las clases no presenciales, virtuales o a distancia no pueden ser su equivalente, y se están efectuando por el contexto del estado de emergencia generado por el coronavirus (COVID-19), circunstancia que califica como un caso fortuito, y que ha alterado los contratos suscritos por la prestación del servicio educativo ofertado en los colegios privados,  lo que trae como consecuencia el incumplimiento por parte del proveedor del servicio educativo de su obligación de brindar clases presenciales, siendo que por la coyuntura se ha implementado las clases no presenciales o a distancia, esta no sustituye la obligación de brindar un servicio educativo por clases presenciales, tal como  se ha precisado en la Resolución Vice Ministerial N.° 090-2020-MINEDU de fecha 03 de abril de 2020,  que regula  la norma técnica denominada «Disposiciones para la prestación del servicio de educación básica  a cargo de Instituciones Educativas de gestión privada, en el marco de la emergencia sanitaria  para la prevención y control del COVID-19», que resalta que los tiempos y las Actividades previstas en los planes de recuperación a distancia no son equivalentes a una jornada presencial.

Si bien la Organización de la ONU para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), ha puesto a disposición de los países un listado de plataformas y mecanismos de aprendizaje a distancia para compensar la pérdida de horario lectivo [5], coordinando con Ministros de Educación de algunos países afectados con el coronavirus (COVID19) respuestas y estrategias de continuación del aprendizaje, proponiendo en su web una lista de herramqientas de eduación a distancia en diversas plataformas e idiomas, con el objeto de  de “compensar” el cierre de clases en los países afectados [6], ello no avala la equiparación de clases presenciales con no presenciales, la educación a distancia para niños en edad escolar, busca dar continuidad a la enseñanza, tratar de paliar la suspensión de la enseñanza en colegios, pero de ninguna manera, puede sustituir el servicio de educativo de clases presenciales de los colegios privados, mas aun si de acuerdo con las normas de la materia, los tiempos y actividades previstas en los planes de recuperación a distancia no son equivalentes a una jornada presencial.

Por un lado los colegios privados justifican el cobro de pensiones, aun cuando no han prestado el servicio contratado, esto es de clases presenciales, en la continuidad de la cadena de pagos, sobre todo del personal docente y administrativo, que ocuparía un gran porcentaje de su estructura de costos, y que los costos que no se generan por uso de la infraestructura educativa, de servicios de agua, luz, entre otros,  están siendo sustituidos con la implementación de las clases no presenciales, como es capacitación del personal docente, de pago de bonos al personal docente para que adquieran planes de internet con más capacidad,  entre otros, la sustitución de costos que alegan, no equivale al mismo costo que se genera por clases presenciales, ya que el uso de plataformas avaladas por la UNESCO como ZOOM o el google classroom, son de libre uso; en resumen, no hay sustento razonable para establecer una equivalencia en los costos de clases presenciales y no presenciales. 

No se puede variar unilateralmente un contrato que tiene como objeto la prestación de dar clases presenciales con otra prestación que no fue pactada, como es el otorgamiento de clases no presenciales o a distancia, y en todo caso si se acepta esta variación por parte del usuario, correspondería una reducción de la contraprestación económica que se pactó  inicialmente para el otorgamiento de clases presenciales.

4.-  Sobre el incumplimiento de la obligación de prestar el servicio educativo de clases presenciales por parte de los colegios privados

Todo padre de familia al elegir un colegio privado, hace un contrato en el que se plasman obligaciones, la obligación es el vínculo entre un deudor y un acreedor, tiene por finalidad intercambiar bienes y servicios. La contratación de los servicios educativos brindados por el colegio privado, tiene naturaleza bilateral, pues hay obligaciones con prestaciones reciprocas, la prestación de dar y hacer por parte del proveedor de servicios educativos, como son el  dictado de clases presenciales a través de docentes  según el nivel escolar, y la evaluación de lo aprendido por los alumnos, la contraprestación de dar por parte de los responsables de pago, como es abonar al finalizar el mes, la pensión por el efectivo servicio de clases presenciales, brindado de forma mensual.

Las obligaciones deben cumplirse total y oportunamente, y la prestación debe ejecutarse con arreglo a los requisitos de identidad, integridad, tiempo y lugar, es decir la prestación de brindar clases presenciales por parte de los colegios privados debe efectuarse en las sedes del Colegio, con enseñanza presencial y de manera mensual dentro del año académico, con el docente que guía y evalúa al alumno después de dictar clases de acuerdo con el currículo escolar, luego de lo cual se paga una contraprestación económica denominada pensión o mensualidad en un monto fijo, ¿si no se otorga la prestación del servicio educativo de esa forma, corresponde que se cumpla con la contraprestación?.    

Conforme al artículo 1315 del Código Civil, el caso fortuito o fuerza mayor es el hecho no imputable al deudor, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Para que un acontecimiento constituya caso fortuito o fuerza mayor, la norma del artículo 1315 exige como requisitos: que sea extraordinario, imprevisible, e irresistible. La doctrina agrega que además debe ser actual, sobreviniente, exterior proveniente de la naturaleza o de la actuación humana [7].

El caso fortuito o fuerza mayor influye en el campo de las obligaciones sea para extinguirlas, sea para reducirlas, sea para ampliarlas. Como consecuencia del caso fortuito o fuerza mayor, la prestación debida puede devenir en imposible o, sin tornarse imposible, puede sufrir un menoscabo, deterioro, retardar su ejecución o tornarla más onerosa [8].

No hay duda que la pandemia del coronavirus (COVID-19), y las medidas que adoptó el Gobierno Nacional, como es decretar la suspensión de clases presenciales en los colegios públicos como privados, el estado de emergencia y la inmovilización social, han configurado una situación inesperada que cumple con los requisitos de extraordinario, imprevisible e irresistible, sobreviniente a la celebración de contratos no solo de servicios educativos, sino también de alquileres de inmuebles, entre otras obligaciones contractuales. 

En tal contexto, los colegios privados no han podido cumplir con su obligación de prestar el servicio educativo de clases presenciales [9], configurándose un supuesto de incumplimiento no imputable a las partes, por  caso fortuito, es decir de acto de la naturaleza como es la pandemia del coronavirus (COVID19) aunque por ahí algunos señalan que se trata de fuerza mayor, porque en la propagación de tal virus, ha mediado actos del hombre, en ambos supuestos hay una imposibilidad de cumplimiento de obligaciones no atribuible a las partes.

No obstante tal imposibilidad temporal, pues una vez superada la pandemia, será viable el dictado de clases presenciales, y si bien el Gobierno Nacional ha señalado que para garantizar la continuidad de la enseñanza, puede implementarse la educación a distancia, y que la suspensión de clases no afecta las obligaciones contraídas siempre que se recuperen horas lectivas, el servicio de clases virtuales o a distancia no sustituyen las clases presenciales, pues el docente no evalúa, y porque el MINEDU ya ha establecido que los planes de recuperación a distancia no son equivalentes a un jornada presencial, por tanto no pueden considerarse como horas lectivas, compensando sólo en parte o parcialmente la prestación debida, por parte de los colegios privados, esto es dictado de clases presenciales, entonces unilateralmente no puede sustituirse la prestación contratada, y obligarse al padre de familia a recibir una prestación diferente a la pactada.

Si no hay identidad en la prestación, esto es dictado de clases presenciales con las que se están brindado clases no presenciales, virtuales o a distancia, no podría exigirse la identidad de la contraprestación de pago, correspondiendo que el padre de familia que contrató el servicio educativo acepte que se le brinde una prestación distinta, y que el proveedor de servicios educativos, reduzca razonablemente la contraprestación, justamente porque no es posible ejecutar el objeto del contrato que se celebró; caso contrario sí el padre de familia está en desacuerdo podrá resolver el contrato [10].

5.- Conclusiones

5.1. Los colegios privados no pueden exigir como contraprestación el pago de la pensión completa por el servicio parcial de clases presenciales brindado en el mes de marzo de 2020, pues no hubo una ejecución completa de la prestación pactada contractualmente.

5.2. Si bien, de acuerdo con las disposiciones iniciales del Ministerio de Educación, la suspensión de clases por causa de la pandemia del Coronavirus (COVID19) no afecta las obligaciones contraídas por los usuarios del servicio, también se resaltó que, esto es siempre que se recupere las horas lectivas, debe considerarse que al tratarse de un caso fortuito o fuerza mayor se configura una imposibilidad de cumplir con la prestación de brindar clases presenciales por parte de los colegios privados no atribuible a tales entidades; sin embargo, ello no habilita el cumplimiento de la obligación de pagar la contraprestación en forma completa por parte de los padres de familia, más aún sí la recuperación de horas lectivas se efectúa de forma posterior y no en el mes que corresponde a la prestación del servicio educativo, a ello se agrega que a consecuencia del coronavirus (COVID-19) para recuperar las clases presenciales,  estas probablemente se prolongarán hasta los meses de enero y febrero de 2021, ameritando que se modifiquen los contratos y se paguen las pensiones por dichos meses, entonces no se justifica el apresuramiento del cobro de pensión total por el mes de marzo de 2020.

5.3.  Las clases presenciales generan costos como el uso y mantenimiento diario de la infraestructura, pago de servicios de agua, luz, internet, pago de docentes, personal administrativo, de apoyo, entre otros, se establece una relación de docente-alumno, el docente debe enseñar, y evaluar al alumno. Las clases no presenciales, virtuales o a distancia, no generan los mismos costos, no hay horas lectivas propiamente dicha, solo salvaguarda cierta continuidad de la educación. Y, si bien genera costo por la capacitación del docente para enseñanza virtual e implementación de sistema informático, pago de  remuneraciones, entre otros, tales costos no son de mayor alcance que los que se generan por la ejecución de clases presenciales, por lo que no se justifica una equivalencia en la contraprestación, es decir en el monto de la pensión pactada originalmente para clases presenciales.

5.4. La prestación contratada, esto es, de dictado de clases presenciales no puede ser sustituida unilateralmente por el proveedor de servicios educativos, por clases no presenciales, pues es una prestación distinta, que vulnera el principio de integridad e identidad de la obligación pactada, debiendo renogociarse con los padres de familia el objeto del contrato de servicios educativos, y por tanto la contraprestación del pago de pensiones, siendo que esta debe reducirse o reajustarse proporcionalmente al nuevo servicio que se esta brindando.

5.5.   En el contexto del coronavirus (COVID-19) al margen de la ejecución del contrato de servicio educativo, de si hay identidad en la prestación pactada, entre otros aspectos, debe considerarse no sólo el impacto económico que ha tocado a los colegios privados, que no están funcionando, y que pese a ello deben cautelar la cadena de pagos, a sus docentes, y otros gastos, sino también a los padres de familia, cuyos ingresos económicos han sido menoscabados. Así, en uso de la autonomía privada de las partes puede modificarse los alcances del contrato suscrito, y llegarse a un acuerdo equitativo que satisfaga a ambas partes. En Argentina, el Estado no ha querido emitir disposiciones legales sobre una reducción generalizada de la pensión mensual en los colegios privados, pero sí los ha invocado a considerar la reducción de la pensión. En el Perú la Defensoría del Pueblo [11] y la bancada de Somos Perú que ha presentado un proyecto de ley [12], han planteado el fraccionamiento del pago de las pensiones de marzo y abril de 2020, en 12 cuotas mensuales, pero no se pronuncian sobre una reducción de pensiones, sólo la Asociación de Consumidores y Usuarios ASPEC [13] ha abogado por la reducción de pensiones escolares, posición que no ha sido apoyada a la fecha, por el Gobierno Central, lo que no imposibilita a los padres de familia acudir a INDECOPI para reclamar la ejecución de un servicio distinto al que se contrato, evaluar su falta de idoneidad y eventualmente acudir al Poder Judicial.