En diciembre de 2019 escuchábamos que en China aparecía un nuevo virus que empezaba a causar estragos en ese país, para nosotros era una noticia lejana hasta hace unas semanas, cuando se reportó que teníamos el primer caso de coronavirus o COVID-19 en el país.

El 15 de marzo de 2020 a las 8 p.m., el gobierno determinó una cuarentena bajo la denominación de “aislamiento social obligatorio” por 15 días para frenar la propagación del virus, lo que implicaba que todos los peruanos permanezcamos en nuestras casas; y básicamente detener casi toda la actividad económica del país, con excepción de las actividades económicas esenciales, como por ejemplo, adquisición, producción y abastecimiento de alimentos.

Así, se expidió el Decreto de Urgencia N.° 026-2020 que, en términos laborales, norma el concepto jurídico “trabajo remoto” definiéndolo como “la prestación de servicios subordinada con la presencia física del trabajador en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar las labores fuera del centro de trabajo, siempre que la naturaleza de las labores lo permita”, que supone un concepto mucho más amplio que el teletrabajo que solo supone una prestación de labores través de medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos.

El trabajo remoto supone un concepto amplio que no necesariamente tiene que ver solo con la aplicación de medios informáticos para la prestación del servicio, si no además implica la utilización del trabajador de cualquier medio disponible para tal fin, pudiéndose afirmar que es un concepto que puede abarcar no solo el teletrabajo o el trabajo a domicilio, sino abarca cualquier lugar que el trabajador determine para la ejecución del servicio.

A esto debemos sumar que por razones de coyuntura (la cuarentena), la normativa ha determinado que la prestación tiene que ser domiciliaria o el lugar donde el trabajador determine su aislamiento; no puede realizarse en ningún lugar publico o donde este en contacto con personas mas allá de su mas cercano circulo familiar o privado.

Pero la norma no respondía una pregunta que surgió desde el mensaje presidencial, ¿que sucede con los trabajadores que no pueden realizar el trabajo remoto?, como por ejemplo, el mozo de un restaurante o el obrero de una ladrillera. Aunque la norma citada si nos daba una pista sobre del criterio que el legislador iba adoptar,  cuando al regular el “Trabajo remoto para grupo de riesgo” determinó que en caso no se pueda aplicar el trabajo remoto debía concederse una licencia con goce de haber compensable.

Desde nuestra humilde opinión, esta solución para todo caso debía ser la más razonable de cara a la coyuntura, si tenemos en cuenta que el empresario durante 15 días iba dejar de producir (no iba generar ningún ingreso), además que debía pagar las remuneraciones de forma adelantada (por ejemplo, en los casos de pago de remuneraciones diarias o semanales) o desembolsar a fin de mes la remuneración completa de los trabajadores que perciben pagos mensuales.

Sin embargo, esta pregunta fue respondida por el Decreto de Urgencia N.° 029-2020, que su numeral 26.2 señaló que respecto de las actividades no excluidas de la cuarentena y, siempre que no se aplique el trabajo remoto, los empleadores deben otorgar una licencia con goce de haber a los trabajadores. Asimismo, en el caso de las empresas privadas, dejó a la autonomía privada de las partes, en qué términos se ejecutara esta medida y su recuperación; dejando en claro que a falta de acuerdo, corresponde la compensación de horas posterior a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional.

Entonces, lo que queda claro es que estos días de cuarentena, como regla general, las empresas no excluidas de la cuarentena, deben otorgar licencia con goce de haber a todos los trabajadores que no puedan ejecutar trabajo remoto; no cabe dar vacaciones o licencia sin goce de haber.

Así, somos de la postura que el empleador reconocerá el monto completo de la remuneración mensual de los trabajadores, pero se deben excluir los conceptos remunerativos que perciba, y aquellas remuneraciones complementarias, que por su naturaleza requieran una prestación efectiva de servicios para que sean percibidas; como es el caso, por ejemplo, de las horas extras (pero solo por el periodo de cuarentena).

Asimismo, coloca como última ratio, la compensación de horas por los días de cuarentena; en ese esquema, la pregunta sería ¿Qué opciones existen además de la compensación de horas? La primera opción y más simple, es que el empleador en un acto de liberalidad, otorgue la licencia sin ninguna compensación de horas.

La otra opción es que posteriormente el trabajador acuerde que este periodo sea considera como una suerte de «permiso a cuenta de vacaciones», pues como sabemos, el trabajador puede disponer de sus vacaciones hasta 15 días, incluso de forma fraccionada; lo que puede implicar incluso que las partes acuerden que solo se compensen siete u ocho días a cuenta de vacaciones, y no todo el periodo de cuarentena. La norma establece un marco de negociación muy amplio, que debe permitir a las partes solucionar de forma razonable en qué términos recuperaran los días de cuarentena, lo que de ningún modo vulnera el principio de irrenunciabilidad de derechos laborales.

Así, en caso no exista un acuerdo, o en su defecto no puedan aplicar medida alternativas de recuperación (por ejemplo, en el caso del Régimen de Construcción Civil o negocios con atención al público de horarios fijos), necesariamente se tendrá que aplicar la compensación de horas, pero en este caso, puede ser completa, o también si las partes lo prefieren solo compensar una fracción de los días de cuarenta, porque como hemos señalado existe un marco amplio para que la autonomía privada pueda regular la relación laboral en esta coyuntura.

Finalmente, nos preguntamos qué sucede con los trabajadores cuyos contratos vencen a fin de mes, como las empresas podrán recuperar económicamente los días de cuarentena, si bien el D.U N.° 026-2020 señala que el empleador tiene el deber de “No afectar la naturaleza del vínculo laboral” (art. 18°), esto no restringe la potestad de la “no renovación de contratos”. En estos casos, como se ejecutara la recuperación de estos 15 días, ¿Se descontara de la liquidación de beneficios sociales? Mi postura es afirmativa siempre que existe anuencia del prestador; caso contrario, resultaría cuestionable.

Este es un primer acercamiento respecto de las normas emitidas para combatir este nuevo virus, pero existen otros problemas que deberemos afrontar, como por ejemplo, los casos de responsabilidad por contagio de coronavirus por omisión del deber de cuidado del empleador; sin duda nos enfrentamos a un nuevo escenario que exigirá al Derecho respuestas razonables y justas para todos.

[*] Gustavo Quispe Chávez es especialista en Derecho Laboral Corporativo. Socio principal del Estudio Quispe Chávez Abogados.