Enrique Olivares Bueno[1]

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En las últimas semanas, la figura de la inmunidad presidencial consagrada en el artículo 117 de la Constitución Política del Perú de 1993, ha sido puesta en cuestión a partir de la posible aplicación del artículo 30.2 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. En ese sentido, diversos constitucionalistas e internacionalistas han planteado variadas interpretaciones sobre el particular. El presente artículo busca dar una respuesta clara sobre el tema en discusión y analizar la temática desde la óptica del derecho constitucional y el derecho internacional.

1. Naturaleza y alcances de la inmunidad presidencial

La inmunidad presidencial es una institución antiquísima en el constitucionalismo peruano, que casi sin alteraciones y progresivamente, ha adoptado modelos semipresidencialistas o presidencialistas, en el que la figura del presidente de la República ha estado resguardada en todo momento.

De esa manera, esta institución ha sido recogida casi inalterablemente en la Constitución Política de 1993, específicamente en el artículo 117, variando únicamente, con relación a las Constituciones precedentes, en afinar el catálogo de excepciones mediante las cuales el presidente puede ser acusado, pero sin ningún cambio sustancial o de enfoque.

A continuación, se cita el referido y vigente artículo 117:

Artículo 117.- El Presidente de la República sólo puede ser acusado, durante su período, por traición a la patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134 de la Constitución, y por impedir su reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral.[2] (Subrayado agregado)

 

Así, corresponde señalar que, desde la Constitución de 1860, la configuración del artículo que establece la inmunidad presidencial ha sido repetida casi inalterablemente en el resto de Constituciones:

“El Presidente de la República no podrá ser acusado durante su período, excepto en los casos: de traición, de haber atentado contra la forma de Gobierno, de haber disuelto el Congreso, impedido su reunión, o suspendido a la Cámara de Senadores.” (artículo 65 de la Constitución de 1860)

“No podrá ser acusado el Presidente de la República durante el período de su mando, excepto en los casos a que se refieren los incisos 2º, 3º y 4º del artículo 79º.” (artículo 82 de la Constitución de 1867)

“El Presidente de la República, no podrá ser acusado durante su período excepto en los casos de traición, de haber atentado contra la forma de Gobierno, de haber disuelto el Congreso, impedido su reunión o suspendido sus funciones.” (artículo 96 de la Constitución de 1920)

“El Presidente de la República sólo puede ser acusado durante su período por traición a la patria; por haber impedido las elecciones presidenciales o parlamentarias; por haber disuelto el Congreso, o impedido o dificultad su reunión o su funcionamiento o la reunión o funcionamiento del Jurado Nacional de Elecciones.” (artículo 150 de la Constitución de 1933)

“El Presidente de la República solo puede ser acusado, durante su período, por traición a la Patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o locales; por disolver el Congreso, salvo lo dispuesto en el Artículo 227; y por impedir su reunión o funcionamiento o los del Jurado Nacional de Elecciones y del Tribunal de Garantías Constitucionales.” (artículo 210 de la Constitución de 1979)

 

No obstante, como se observa, el principal cambio entre las disposiciones citadas, que, a nuestro entender, es de índole formal y no entraña una variación sustancial, aparece en la Constitución de 1933, en tanto se deja de describir textualmente que el presidente no podrá ser acusado durante su mandato, salvo determinadas excepciones; y se estipula que el presidente solo podrá ser acusado, durante su mandato, por determinadas causales. Como se evidencia, se trata de un cambio de redacción pero que, en esencia, busca enfatizar usando la palabra “solo” y no modificar la prerrogativa en sí.

En ese sentido, la lectura del artículo 117 de la Constitución vigente, a la luz de la construcción de esta histórica disposición, repetida asiduamente en las Constituciones antecesoras, conduce a razonar que el presidente no puede ser acusado durante su mandato, salvo determinadas excepciones.

Por otro lado, si bien la inmunidad presidencial mantiene cierta similitud nominal con la extinta “inmunidad parlamentaria” que protegía a los congresistas, y se extendía al defensor del Pueblo y magistrados del Tribunal Constitucional, con un fuero que imposibilitaba los procesos penales en su contra, salvo que fuese autorizado por el Congreso o Comisión Permanente; la inmunidad presidencial es, en realidad, un arquetipo de “inviolabilidad”, mediante el cual el jefe de Estado no puede ser acusado durante todo el tiempo de ejercicio de su cargo, no existiendo la posibilidad del levantamiento de dicho estatus, como sí ocurre con la figura de la “inmunidad”.

Aquí cabe hacer otra distinción con las inmunidades otorgadas, en el plano del derecho internacional, que se encuentran fundamentadas en la costumbre internacional general, que protegen a los  jefes de Estado, extendiéndose a los Ministros de Relaciones Exteriores, y que entrañan su inviolabilidad absoluta sobre actos privados (iure gestionis) o públicos (iure imperii), mientras ejerzan el cargo, y que implican una obligación erga omnes a los Estados extranjeros de evitar actuar contra estos funcionarios (e.g. procesarlos, juzgarlos o deteneros). Se trata, esencialmente, de un principio particular derivado del principio internacional de igualdad soberana. No obstante, en su correspondiente Estado, la inmunidad otorgada al jefe de Estado en el derecho internacional se inaplica, para dar paso al ordenamiento interno, el cual, por lo general, otorga ciertas prerrogativas que se amparan en las Constituciones nacionales u otras normas domésticas.

Sin perjuicio de lo mencionado, es importante expresar que los alcances y pertinencia de la inmunidad presidencial, que ha sido prevista en la Constitución Política de 1993, y que, como hemos destacado, es un arquetipo de inviolabilidad, han sido objeto de constantes debates académicos, principalmente a causa de los reiterados cuestionamientos a los presidentes de la República, en virtud de sus actos públicos o privados, y que han impulsado diferentes interpretaciones sobre la naturaleza y alcances de esta prerrogativa, concentrándose o focalizándose, preferentemente, en la ambigüedad del fraseo “solo puede ser acusado”, a fin de viabilizar los procedimientos políticos o jurídicos en su contra, o así evitarlos.

De ese modo, la inmunidad presidencial tiene diversas interpretaciones y enfoques, a nivel doctrinario, y, conforme a nuestra categorización, podrían ser tentativamente agrupadas del siguiente modo:

• Inmunidad presidencial en sentido absoluto: En este caso, la doctrina comprende que el Presidente no puede ser acusado bajo ninguna circunstancia, con excepción de las causales establecidas en el artículo 117. De ese modo, en principio, se expresa que el presidente no puede ser acusado en ningún fuero (judicatura ordinaria, judicatura especial, a nivel del Congreso o sus comisiones, etc.), e incluso tampoco pasible de diferentes actos, distintos de la acusación, dentro de cualquier proceso, como citaciones, investigaciones, medidas de coerción personal, juzgamiento, etc. Se trata de un enfoque en el que se comprende a la inmunidad como inviolabilidad pero planteándola como irresponsabilidad absoluta del jefe de Estado.[3]

Lo medular en esta interpretación es que la prohibición de acusación se extiende a otras etapas de cualquier proceso ante cualquier autoridad, por lo que, en este caso, el término “acusación” deja de entenderse de forma restrictiva y/o semántica, y se posibilita una interpretación más expansiva a partir de tesis originalistas o intencionalistas históricas, considerando la repetición persistente de esta disposición por más de 150 años de vida republicana, que imposibilita pensar que el constituyente de 1860, cuando establecía el término “acusación” en el texto constitucional, estaba pensando en la acusación en el sentido, por ejemplo, del proceso penal actual, en que este acto se distingue de otras medidas previas como arresto domiciliario, detención preliminar o investigaciones preparatorias.

Este es un enfoque muy similar al adoptado en la Constitución española, en la que se ha previsto la inviolabilidad regia, por la cual el rey, en tanto jefe de Estado de una monarquía parlamentaria, no puede ser responsable in toto sobre sus actos públicos o privados, cualquiera fuese su naturaleza o connotación, lo cual se extiende a la persecución o investigación penal, enjuiciamiento, etc.[4]

Asimismo, esta figura, con algunas excepciones a lo largo del tiempo, se ha planteado en la Constitución francesa para premunir al presidente de la República, y que, en su artículo 67, establece la irresponsabilidad absoluta del presidente, incluyendo la imposibilidad de ser requerido para testificar, ni ser objeto de una acción o acto de información, instrucción o acusación, ante ninguna autoridad o jurisdicción, salvo en los casos excepcionales del artículo 68 (destitución en caso de incumplimiento de sus deberes manifiestamente incompatible con el ejercicio de su mandato, a cargo de un procedimiento especial entre las cámaras parlamentarias) o el artículo 53.2 (activación de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional).

• Inmunidad presidencial en sentido limitado o restrictivo: En este marco, consideramos que existen, al menos, dos líneas de interpretación:

1. Basado en la distinción entre la acusación y otros actos: En este caso, se plantea y acepta que el Presidente no puede ser acusado por delitos comunes, delitos de función, infracciones constitucionales, entre otros. De forma muy similar a lo destacado previamente. Empero, se descarta la posibilidad que la prohibición de acusación se extienda a las cuestiones o actos disímiles de la acusación en sí misma, como investigaciones preliminares o previas, citaciones, entre otros. Aquí existe prevalentemente una clara interpretación semántica del término “acusación”. No obstante, dentro de esta corriente, existen lecturas jurídico-penales del término acusación, así como lecturas constitucionales del mismo.

1. Basado en la naturaleza de la acusación: En este caso, algunos autores señalan que la prohibición de acusación solo se vincula a delitos o infracciones constitucionales, y no así para asuntos civiles o administrativos, donde la figura de la acusación no se manifiesta.[5] Asimismo, otras posiciones alegan que la prohibición de acusación se extiende únicamente a los delitos cometidos por el jefe de Estado; u otras señalan que se expande solamente a las infracciones constitucionales y no así para delitos.

 

Sin perjuicio de las variadas interpretaciones en la doctrina, que en muchos casos presentan posiciones particulares o especiales, cuyos matices las distinguen entre sí, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente 3760-2004-AA/TC, con el voto favorable de los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzalez Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, interpretó con simpleza que la prohibición de acusación contra el presidente se extiende a los delitos [en general] y a las infracciones constitucionales, mientras este ejerza el cargo.[6]

Asimismo, el TC señaló que las acusaciones tendrán lugar cuando haya concluido su mandato constitucional o cuando se declare la vacancia, conforme a los supuestos del artículo 113 de la Constitución Política. A continuación, se cita lo preceptuado por el TC:

Ello es aún más evidente en el caso del Presidente de la República, pues, de acuerdo con el artículo 117° de la Constitución, el Presidente de la República sólo puede ser acusado, durante su mandato, por traición a la patria, por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales, por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134° de la Constitución, y por impedir su reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral.

Por tanto, las acusaciones que se fundamentan en la comisión de otros delitos e infracciones constitucionales tendrán lugar, evidentemente, una vez que el Presidente de la República ha concluido su mandato constitucional o cuando se declara la vacancia de la Presidencia de la República de acuerdo con el artículo 113° de la Constitución Política. (Fundamento 10 de la precitada sentencia)

 

De ese modo, queda claro que el TC, en su rol de máximo intérprete de la Constitución, se ha decantado por interpretar que la prohibición de acusación se extiende a los delitos e infracciones constitucionales, salvo las excepciones previstas en el artículo 117. En ese sentido, el TC no ha señalado, v. gr., si esta prohibición de acusación se extiende a los actos como investigaciones preparatorias, citaciones, entre otros; o, incluso, si también incluye asuntos civiles o administrativos; o si esta prohibición se extendería al caso en que un candidato presidencial acusado penalmente asume el cargo, y si el proceso en su contra se paralizaría en virtud del artículo 117; entre otras situaciones generales y especiales que resultan insuficientemente aclaradas por la referida disposición constitucional y su correspondiente interpretación autorizada.

Sin perjuicio de ello, lo que sí queda claro, mínimamente, a partir de lo interpretado por el TC, es que el Presidente de la República no puede ser pasible de ninguna acusación en su contra, tratándose de delitos e infracciones constitucionales, durante el ejercicio de su mandato, a menos que se trate de las causales del artículo 117, en cuyos casos deberá ser pasible, dependiendo de la naturaleza del acto y causal, y conforme a los artículos 99 y 100 de la Constitución, de antejuicio o juicio político.

Al respecto, sobre las figuras de antejuicio y juicio político, corresponde citar la sentencia recaída en el Expediente 0006-2003-AI/TC, en el célebre caso 65 Congresistas de la República, que señala lo siguiente sobre ambas instituciones, que tienen también aplicación sobre otros altos funcionarios públicos:

 

En el antejuicio político, que debe versar sobre materia estrictamente jurídica, el Congreso sólo puede acusar y levantar la prerrogativa funcional del funcionario, pero en ningún caso sancionar. La acusación debe ser aprobada por la mitad más uno del número legal de miembros. Una vez sancionado judicialmente el funcionario, el Congreso puede aplicar las sanciones a que se refiere el primer párrafo del artículo 100° de la Constitución, bastando para ello, en este caso, la votación favorable de una mayoría simple.

El juicio político es un procedimiento de contenido eminentemente político, seguido en su totalidad ante el Congreso de la República, en el que éste tiene la potestad de sancionar al funcionario por razones estrictamente políticas. En tal supuesto, es imperativo que la aprobación de la sanción requiera el voto favorable de, por lo menos, 2/3 del número de congresistas, sin participación de la Comisión Permanente.” (párr. 25 de la sentencia citada).

 

En mérito de lo señalado, y sin perjuicio de los aspectos no del todo resueltos en torno a los alcances de la inmunidad presidencial, es claro que el Presidente no puede ser acusado, durante el ejercicio del cargo, por delitos o infracciones constitucionales, a menos que se traten de las causales excepcionales previstas en el artículo 117 de la Constitución, en cuyos casos corresponderá al Congreso actuar conforme a las prerrogativas de antejuicio o juicio político, dependiendo de la naturaleza del acto perpetrado y de la causal incurrida.

Por último, a nuestro juicio, aunado a las causales de excepción previstas en el artículo 117, se debe tener en cuenta que la inmunidad presidencial no protege al jefe de Estado del ejercicio de jurisdicción de la Corte Penal Internacional, considerando que el artículo 27 del Estatuto de Roma, tratado multilateral suscrito y ratificado por el Estado peruano, establece el principio de improcedencia del cargo oficial y de las inmunidades (internas o internacionales), que imposibilitan alegar dichas prerrogativas para evitar la jurisdicción de la Corte.

2. Naturaleza y alcances del artículo 30.2 de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción

Preliminarmente, es importante señalar, conforme a la información registrada en la United Nations Treaty Collection, así como en el Archivo Nacional de Tratados “Juan Miguel Bákula Patiño”, que la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción es un tratado multilateral que fue adoptado el 31 de octubre de 2003, en la ciudad de Nueva York, y que entró en vigor internacional el 14 de diciembre de 2005.

Por su parte, el Estado peruano la suscribió el 10 de diciembre de 2003, ratificándola el 16 de noviembre de 2004, y entró en vigor, en relación con nuestro país, en la misma fecha de su entrada en vigor internacional, esto es, el 14 de diciembre de 2005.[7]

La Convención consta de setenta y un artículos, y fue adoptada a efectos de dotar a la comunidad internacional de un marco jurídico capaz de establecer obligaciones y estándares internacionales vinculantes para los Estados, a fin de prevenir, combatir y erradicar la corrupción dentro de sus mismos territorios, así como entre los mismos Estados. Principalmente, este tratado obliga a los Estados a adoptar medidas de diversa índole (ejecutivas, legislativas, etc.), incluyendo medidas de prevención, así como medidas para tipificar, sancionar o penalizar distintos tipos de actos de corrupción (ver artículos 15 al 25), siguiendo principios o preceptos sustantivos o procesales (ver artículos 26 al 42), entre otros mecanismos.

Entre los múltiples aspectos regulados por la mencionada Convención, se encuentra la obligación de adoptar medidas necesarias para mantener o establecer un equilibrio apropiado entre las inmunidades o prerrogativas jurisdiccionales otorgadas a ciertos funcionarios públicos y la posibilidad del procesamiento contra estos funcionarios por los delitos tipificados con arreglo en la Convención, de conformidad con el ordenamiento jurídico interno y los principios constitucionales. A continuación, se destaca lo previsto en el artículo 30.2 de la Convención:

Artículo 30. Proceso, fallo y sanciones

(…)

2. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para establecer o mantener, de conformidad con su ordenamiento jurídico y sus principios constitucionales, un equilibrio apropiado entre cualesquiera inmunidades o prerrogativas jurisdiccionales otorgadas a sus funcionarios públicos para el cumplimiento de sus funciones y la posibilidad, de ser preciso, de proceder efectivamente a la investigación, el enjuiciamiento y el fallo de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención.

(…)”

 

En esa línea, como se evidencia, si bien la referida disposición obliga a los Estados partes a adoptar medidas necesarias para establecer un “equilibrio” entre las prerrogativas jurisdiccionales y el procesamiento por delitos de corrupción, estas deben adoptarse en conformidad al ordenamiento interno y principios constitucionales. En suma, las referencias a “establecer un equilibrio” y “de conformidad con (…)”, resultan ser dos condiciones que las medidas a ser implementadas por el Estado parte deben observar.

En ese sentido, se deben tener en cuenta las siguientes consideraciones, a efectos de una interpretación adecuada de la disposición en cuestión:

• En primer lugar, se evidencia que esta obligación internacional entraña la discrecionalidad del Estado en la interpretación de considerar qué medidas resultan necesarias, condicionado a que dicha interpretación tenga por finalidad alcanzar un equilibrio apropiado entre la prerrogativa en cuestión y el procesamiento del funcionario.

• Dicho equilibrio apropiado, conforme a la guía interpretativa de esta Convención, elaborada por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), agencia de las Naciones Unidas impulsora de esta Convención, se alcanza o satisface adecuadamente en situaciones en la que los Estados partes no han previsto el levantamiento de las inmunidades durante el tiempo de ejercicio del cargo del alto funcionario.[8]

• Asimismo, al establecerse que estas medidas necesarias, que deben alcanzar un equilibrio apropiado, se deben adoptar en conformidad con el ordenamiento interno y principios constitucionales, se evidencia un claro condicionante a la adopción de estas medidas, que deben ceñirse a los preceptos constitucionales como el de inmunidad presidencial.

En mérito de lo señalado, es claro que el artículo 30.2 de la Convención no persigue ni puede inaplicar los efectos jurídicos del artículo 117 de la Constitución Política, y no por una cuestión de jerarquía normativa interna en la que la disposición constitucional prevalece sobre la norma convencional, lo cual tendría importancia únicamente en el plano interno y ninguna relevancia en el derecho internacional, sino porque el artículo 30.2 no entraña, en esencia, una alteración en la aplicación del artículo 117.[9]

Complementariamente, es relevante destacar que, en el hipotético negado que el artículo 30.2 supusiera una obligación directa cuyo efecto aplicativo entrañe la inaplicación del artículo 117 de la Constitución, la norma internacional prevalecería, conforme al derecho internacional, de lo contrario se generaría responsabilidad internacional estatal derivada del incumplimiento. Sin perjuicio de ello, consideramos que, a instancias internas, esta controversia se complejizaría y se ventilaría en un proceso de inconstitucionalidad, correspondiéndole al Tribunal Constitucional razonar conforme al principio de jerarquía normativa planteado en su sentencia recaída en el Expediente 047-2004-AI/TC, relativa al icónico caso “Nina-Quispe”, que implicaría, en primer lugar, determinar si el tratado es ordinario o de derechos humanos, y, en función de ello expresar su decisión.

En caso considere que la Convención no es un tratado de derechos humanos, seguramente declararía la inconstitucionalidad del tratado, lo que implicaría la inaplicación del mismo y por lo tanto la responsabilidad internacional del Estado; y, en caso estime que la Convención es un tratado de derechos humanos, factiblemente interpretaría el artículo 117 en conformidad con la Convención, lo que involucraría viabilizar los efectos jurídicos de la norma internacional.

3. Conclusiones

Como ha sido detallado, la inmunidad presidencial es, en realidad, un arquetipo de inviolabilidad. Y, aunque sus alcances y características son controversiales a nivel de la doctrina, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha enfatizado en la imposibilidad de acusar al jefe de Estado, mientras este ejerza el cargo, por actos distintos de los previstos en el catálogo de excepciones del artículo 117 de la Constitución, y esta prohibición de acusación se extiende tanto a los delitos como a las infracciones constitucionales.

En esa línea, en virtud del artículo 117 de la Constitución, el jefe de Estado no podría ser acusado por delitos comunes o de función como lavado de activos, cohecho, colusión, concusión, homicidio, entre otros, así como por infracciones constitucionales, las mismas que no presentan una tipificación clara en el ordenamiento. De ese modo, sobre tales actos, no podría ser acusado en la judicatura ordinaria o especial, tampoco en el marco del antejuicio o juicio político.

Por su parte, el artículo 30.2 de la Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción resulta ser una obligación internacional que debe ser cumplida por el Estado peruano; sin embargo, dicha disposición no genera la inaplicación ni afecta la vigencia del artículo 117 de la Constitución, por cuanto no presenta esa consecuencia jurídica.

En ese sentido, ambas disposiciones, la norma internacional (artículo 30.2 de la Convención) y la norma constitucional (artículo 117 de la Constitución), resultan absolutamente compatibles, al no generarse contradicciones inter se.