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Concentración de medios de prensa: La sentencia más esperada

Concentración de medios de prensa: La sentencia más esperada

Pedro P. Salas Vásquez*: “No considero que el «acaparamiento», en su acepción constitucional al menos, constituya hoy en día un anacronismo, como señala la sentencia, sino que, por el contrario, está muy vigente respecto a las posibilidades de que los medios de comunicación se concentran en pocas manos alterando la pluralidad de información que el Estado debe vigilar”.

Por Pedro P. Salas Vásquez

lunes 28 de junio 2021

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El pasado viernes vio la luz una de las sentencias más esperadas en el ámbito jurídico nacional, especialmente para quienes analizamos temas de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo Económico.  Estoy refiriéndome a la Resolución N°44 del Expediente N°35583-2013, relativo al proceso de amparo seguido por Luz Helguera y otros, contra la empresa Editoral El Comercio y otros. O, simplemente, la sentencia de primera instancia sobre el tan sonado caso sobre la concentración de los medios de prensa en nuestro país.

Recordemos un poco los hechos resumidos del caso: a mediados del año 2013, el grupo El Comercio compró un número importante de acciones del grupo Epensa, importante editorial periodística del medio local, consiguiendo con ello el control de esta última. La operación descrita conllevó para El Comercio a adueñarse de casi el 80% del mercado de venta de diarios en nuestro país. Dicho en otras palabras, habría “acaparado”, en los términos indicado en el segundo párrafo del artículo 61 de la Constitución, el mercado de medios de prensa. Ante esta situación, un grupo de periodistas demandó en la vía del amparo a los representantes de los grupos El Comercio y Epensa por vulnerar el citado artículo constitucional.

Mi primera impresión de esta sentencia, muy grata, por cierto, es que el juzgado constitucional ha fallado en el sentido que durante los últimos años he venido disertando en revistas de Derecho[1] y en las facultades donde enseño (donde, por cierto, muchos alumnos han aprendido los alcances del artículo 61 de la Constitución a través, precisamente, del análisis de este caso). Queda ahora hacer unos comentarios breves respecto al análisis desarrollado por la decisión judicial.

Un primer tema que se desprende del “análisis de la controversia constitucional” que desarrolla la sentencia, es la distinción que plantea el juez constitucional (el muy respetable magistrado Juan Macedo) sobre las interpretaciones que se le pueden dar al primer párrafo del artículo 61 de la Constitución[2]. Así, la sentencia señala que, por un lado, impone al Estado el deber de “represión posterior de actos específicos”; y, por otro, el enfoque donde se protege también “el control de las estructuras del mercado”.  Esto, que pudiese sonar confuso, no es otra cosa que la discusión de si el control que realiza la Autoridad Competencial de nuestro país es de naturaleza ex ante o ex post.  Y como bien indica la resolución bajo comentario, la tendencia siempre ha sido el de considerar dicho control como uno de carácter posterior, en tanto la disposición constitucional aludida es clara en señalar que lo que se castiga es el “abuso de posición de dominio”, es decir, no la posición del mercado propiamente, sino el abuso de dicha posición que un determinado agente económico pueda realizar en desmedro de los demás competidores e, incluso, de los consumidores.

A partir de esto último es que se debe entender todo lo relacionado al desarrollo y sanción de las denominadas “prácticas anticompetitivas”. Esta posición, repito, respaldada mayoritariamente, se vio trastocada con la dación de las normas relativas al control previo de fusiones[3]; y por la cual se ha autorizado a Indecopi a ejercer un control con anterioridad a la constatación del posible “abuso de posición de dominio”.

Como rápidamente pueden inferir los lectores de esta opinión, lo anterior no tiene incidencia directa sobre la cuestión de fondo del caso. Es una discusión académica interesante, y que, en todo caso, sería más propicia para una discusión sobre, justamente, la constitucionalidad de las medidas legislativas que han permitido este control ex ante. Es más, el propio juez constitucional lo sabe al indicar que “queda descartado este análisis pues la demanda se basa en que la situación del mercado altamente concentrado resulta de la operación empresarial entre EPENSA – Grupo El Comercio es equivalente al acaparamiento como conducta prohibida en los mercados de comunicación social según la segunda parte del artículo 61. En todo caso, este análisis preliminar sobre el alcance del primer párrafo del artículo 61 tiene por intención señalar que el alcance sobre el cual la “posición dominante está ilimitadamente permitida” no es absoluta; y con lo cual ya va dando ciertas luces sobre la posición que más adelante asumirá en su decisión.

Un segundo tema que desarrolla la resolución bajo comentario es la diferencia de los alcances dados entre primer y segundo párrafo del artículo 61[4]. Así, señala que mientras el primero hace mención a la “posición de dominio”, el segundo lo hace sobre el “acaparamiento”, llegando a señalar que este último concepto no prohibiría la concentración o los oligopolios en los mercados mediáticos. Esta interpretación se fundamenta en que el término “acaparamiento” es heredado de la Constitución de 1979, donde existía un contexto de control de precios, y que la acepción del término es eminentemente económica: práctica por la cual se encarece un producto mediante la congelación de su oferta, antes de que llegue al mercado de consumo, con el fin de venderlos cuando los precios de estos resulten superiores a la actualidad.

Personalmente no estoy de acuerdo con lo anterior. La acepción de “acaparamiento”, sea en la Constitución del 79 o la del 93, no tiene un significado relativo al ocultamiento de bienes con el afán de distorsionar el precio de aquellos. El concepto de “acaparamiento”, en la línea de ambos textos constitucionales, es el de apropiarse u obtener en todo o en gran parte un género de cosas.

En otras palabras, el término “acaparamiento” en el ámbito constitucional está ligado a la palabra concentración en su sentido más amplio. Y esto se sostiene tanto por las opiniones dadas por los constituyentes en su momento[5] sino también por lo señalado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N°00015-2010-PI, en la cual se señala que el segundo párrafo del artículo 61 “evita (…) que una sola persona natural o jurídica “acapare” las frecuencias televisivas de una misma banda en una misma localidad, controlando un significativo porcentaje de ellas”.

En tal sentido, no considero que el “acaparamiento”, en su acepción constitucional al menos, constituya hoy en día un anacronismo, como señala la sentencia, sino que, por el contrario, está muy vigente respecto a las posibilidades de que los medios de comunicación se concentran en pocas manos alterando la pluralidad de información que el Estado debe vigilar. Sobre esto, qué duda cabe, existe mucho más que decir (que por los limitantes de la extensión de esta opinión no se pueden realizar en este momento), pero hubiese sido interesante que el juez constitucional aceptará que el “acaparamiento” puede incluir en ciertas circunstancias la posición de dominio, teniendo que demostrar qué estándares tomar en cuenta para indicar que un mercado, como el de medios de comunicación, se encuentra altamente concentrado.

Finalmente, el juez constitucional expone su argumento de mayor fuerza, y por el cual termina declarando fundada la demanda: la fuente jurídica internacional, específicamente las del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Estas fuentes han señalado, en más de una oportunidad, la importancia de la pluralidad de la información como concretización de la libertad de expresión; y el especial deber que recae en el Estado su vigilancia.

Como sabemos, la libertad expresión constituye un pilar de la democracia, en tanto esta última se funda en el respeto irrestricto de las diversas opiniones que puedan manifestar las personas sobre diversos temas. La Corte IDH, especialmente mediante los trabajos realizados por la Relatoría Especial para Libertad de Expresión, ha desarrollado sendos criterios al respecto. Justamente, uno de ellos es que, con el fin de evitar que las manifestaciones se parcialicen o que no tengan los medios de difusión adecuados, el Estado debe asegurar la pluralidad de información; situación que un mercado mediático concentrado en pocas manos no puede garantizar.

A fin de dar cumplimiento a esta obligación, la decisión judicial exhorta al Congreso y al Poder Ejecutivo a dictar las medidas legislativas y demás procedimientos que fuesen necesarios para asegurar la libertad de expresión sobre concentración en todos los mercados de comunicación social, propiedad cruzada de medios y transparencia en la propiedad de los medios de comunicación.

Pero la decisión más importante, y con la cual resolvió la controversia, ha sido la de declarar la nulidad del contrato de compraventa de las acciones de Epensa. Esta decisión, si bien inédita, resulta lógica en tanto lo que persigue el amparo es regresar al estado anterior de las vulneraciones. Considero que hubiese sido pertinente la realización de un test de proporcionalidad para fortalecer esta decisión, en tanto la misma pone en juego dos derechos fundamentales en disputa: la libertad de expresión por un lado y la libertad de empresa por otro.

Como vemos, tenemos, después de prácticamente ocho años de espera[6], una sentencia fundamental respecto a la concentración de medios de comunicación y la pluralidad de información. Se sabe que el grupo El Comercio apelará. Esperemos que las siguientes instancias demoren mucho menos en fallar, y que puedan seguir complementando las discusiones que se dan en la doctrina y que, en cierta medida, esta decisión judicial, más allá de lo acertado de su resolución, no ha hecho sino empezar.

 


*Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magister en Derecho de la Empresa por la misma casa de estudios. Especialista en Derecho Administrativo y Potestad Sancionadora del Estado. Docente universitario de diversas materias como Derecho Administrativo Económico, Derecho Constitucional y Derecho Empresarial. Actualmente es Analista Legal del Tribunal de Disciplina Policial. Autor de libros y artículos en revistas indexadas de su especialidad.

[1]  Al respecto recomiendo la lectura de los artículos “Acaparamiento. Alcances del término desde sus concepciones penal, competencial y constitucional” (Gaceta Constitucional, Tomo 97, enero 2016, pp. 165 – 175), “La concentración de la prensa en el Perú. Epensa: La manzana de la discordia” (Gaceta Constitucional, Tomo 100, abril 2016, pp. 221 – 235) y “Test de Competencia: criterios para determinar la concentración de un mercado” (Administración Pública & Control, N°49, enero 2018, pp. 61 – 65)

[2] “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.” (Primer párrafo del artículo 61 de la Constitución de 1993)

[3] Decreto de Urgencia N° 013-2019 “Decreto de Urgencia que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial” y la Ley 31112, “Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial”.

[4] “La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.” (Segundo párrafo del artículo 61 de la Constitución de 1993)

[5] El constituyente Ruiz-Eldredge respecto al artículo de la prohibición de “acaparamiento” de los mercados mediáticos en la Constitución de 1979 justifica su incorporación en  “la necesidad del acceso y la participación, en pro de un auténtico libre flujo de información, que no deje a unos pocos como sujetos activos y a inmensas mayorías como sujetos pasivos de la expresión y de la comunicación (…), que tampoco mantenga la situación (…) de dueños de los medios o grupos sociales muy bien informados (…) y a otros (…) grupos sociales e inmensas mayorías convertidos en meros oyentes o lectores de mensajes que muchas veces olvidan las necesidades de su propio país (…)” (RUIZ-ELDREDGE, Alberto. La Constitución Comentada 1979. Atlántida, Lima, 1980, p. 72.) Por otra parte, existen también opiniones en ese sentido emanadas por los constituyentes Chirinos Soto y Chavez Cossío respecto a la inclusión de este alcance en la Constitución de 1993 (CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO (1993). Debate Constitucional 1993. Tomo IV. Redacción, diseño, diagramación y edición: Diario de los Debates. Lima, p. 1978.).

[6] Pese a tratarse de un amparo, el proceso jurisdiccional más célere en nuestro sistema judicial, los plazos del mismo se dilataron más allá de lo razonable. Al dictar su sentencia, el juez explicó diversos motivos que generaron la demora para revisar el caso y emitir sentencia. Entre estos factores menciona que recién tuvo acceso al contrato de compraventa el 2017, se presentaron una apelación, dos excepciones y cinco solicitudes de improcedencia, que fueron rechazadas por la Cuarta Sala Civil de Lima. Además, señala la sentencia, luego de la audiencia de informes orales que, se realizó el 3 de julio del 2017, las partes continuaron presentando alegatos hasta octubre del 2019, después de lo cual se presentó la pandemia del Covid-19 que conllevó un cierre temporal del juzgado por la cuarentena y con posterioridad un arduo trabajo del personal por realizar un trabajo remoto.

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