1.- Introducción

La pandemia del coronavirus COVID-19 ​ (acrónimo del inglés coronavirus disease 2019) representa uno de los principales desafíos que enfrenta la humanidad en las últimas décadas. La cantidad de personas infectadas, fallecidas, perjudicadas, ha puesto en jaque a todo el planeta, y que hace recordar épocas oscuras como la peste negra medieval o la gripe española.

Los Estados, por su parte, intentan realizar medidas para frenar o aletargar los efectos nocivos de la enfermedad, no obstante, el enemigo invisible aún se resiste a frenar sus pasos. Entre las recientes medidas dictadas por el Estado peruano se encuentra el Decreto Supremo N.° 057-2020-PCM, publicado en el diario El Peruano el 02 de abril de 2020, que modifica el artículo 3 del Decreto Supremo N.° 051-2020-PCM, el cual prorroga el Estado de Emergencia Nacional declarado mediante Decreto Supremo N.° 044-2020-PCM, por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19. Dicho decreto establece restringir la circulación de las personas, debido que, hasta el momento (en espera de encontrarse una vacuna médica) el distanciamiento social es el medio óptimo para frenarlo, viene siendo todavía incumplido por algunos segmentos de la población.

Asimismo, en el referido decreto se ha fijado la circulación por determinados días de la semana para hombres y mujeres, siguiendo, a primera lectura, un modelo estático sobre la identidad, que podría, en alguna medida, afectar a las personas trans (transgénero y transexuales) en su aplicación. La ocasión es oportuna para analizar uno de los derechos fundamentales de la persona, reconocido por nuestra constitución, como es la identidad personal, teniendo en cuenta los desarrollos realizados a nivel de la doctrina jurídica, como su evolución en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos así como del Tribunal Constitucional del Perú, para finalmente examinar si la citada norma vulneraría la identidad personal como derecho.

2.- El derecho a la identidad personal: sus bases

La persona es única, no obstante ser igual a todas las demás. La persona, cada persona, es idéntica a sí misma. Ello es posible por el hecho de que su ser es “ser libertad” [1].  La identidad personal supone ser “uno mismo” y no otro.  La “identidad” del ser humano, en cuanto ser libre, se constituye en su dimensión dinámica mediante un continuo proceso autocreativo, mediante una sucesión de aspectos en que consiste la existencia, así como por la adhesión a una determinada concepción del mundo.  Es la “verdad personal”, el derecho a ser uno mismo [2].  La identidad personal no es sino la síntesis de la historia vital de cada persona [3], que permite reconocerse en el vivir comunitario. Es la exigencia de ser uno mismo [4]. No solo se constituye por los datos objetivos, sino también por la proyección social de la vida de la persona [5].  Como señalaba la precursora sentencia del Pretor de Roma del 6 de mayo de1974, respecto a este derecho, que “el ordenamiento jurídico tutela el derecho de cada uno a no ser desconocida la paternidad de las propias acciones y, especialmente, no atribuirse la paternidad de actos no suyos, y no ser alterada  la propia personalidad individual” [6]. En tal sentido, el derecho a la identidad personal es el derecho de cada persona a ser representada, en la realidad social y en sus relaciones personales, con su verdadera esencia, así como es conocida en el contexto en que vive y desarrolla su vida [7]. Por ello, anotaba  magistralmente un jurista tan agudo como fue Stefano Rodotà [8], que la identidad personal es un cuestión abierta en el tiempo.

El derecho a la identidad personal era prácticamente desconocido tanto en el Perú como en el resto de países latinoamericanos a la década de los años ochenta del siglo XX. Es sólo en la última década del referido siglo donde aparecen los primeros desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales de este derecho que, junto con el derecho a la vida y el derecho a la libertad, constituye el núcleo de los derechos fundamentales de la persona. Es el libro del recordado maestro peruano Carlos Fernández Sessarego (Callao, 06 de marzo de 1926-Lima, 28 de julio de 2019) Derecho a la identidad personal, publicado por Astrea de Buenos Aires en 1992, el principal aporte doctrinario en América Latina sobre el tema.

La identidad personal posee dos tipos de componentes que integran una unidad inescindible. Surge como resultado de una información genética de base que es singular y única, por lo que permite identificar biológicamente a cada ser humano sin confundirlo con otro. La clave genética y las huellas digitales son elementos que conforman la identidad estática en cuanto ella es invariable.  No obstante, la identidad se complementa con un plexo de atributos, características y rasgos de la persona. Estos datos, a diferencia de los biológicos, pueden cambiar en el tiempo. Por ello, este conjunto de atributos de la persona constituye el elemento dinámico de la identidad, que se encuentra compuesto de las creencias, la cultura, los rasgos propios de la personalidad, la ocupación, la ideología, la concepción del mundo y del ser humano, entre otros. Este conjunto de características que individualizan a la persona se exteriorizan, proyectándose al mundo social y permiten a los demás identificar al sujeto en la comunidad. La identidad personal no se agota en los alcances conceptuales de lo que se suele definir como “identificación”, noción que no abarca los aspectos propios de la persona. La identidad personal, abarcando también la identidad sexual [9], es una noción comprensiva de todas las calidades del ser humano.

Con la incorporación del derecho a la identidad personal en la Constitución peruana de 1993 se abre un nuevo capítulo en la constante evolución de los derechos de la persona en el Perú. No obstante, como afirmaba el Prof. Carlos Fernández Sessarego, si bien no fue posible que el derecho a la identidad personal fuera regulado por el Código Civil de 1984, fue introducido dentro del numeral 1 del artículo 2 de la Constitución de 1993 [10], por influencia suya [11].

3.- El marco de protección del derecho a la identidad de las personas trans: la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de la Opinión Consultiva OC-24/2017, de 24 de noviembre de 2017, ha señalado que la Convención Americana protege el derecho a la identidad, el cual se erige del reconocimiento al libre desarrollo de la personalidad y de la protección del derecho a la vida privada y que ha definido como “(…) el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y que, en tal sentido, comprende varios derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso” [12]. Asimismo ha reconocido que de este derecho se desprende un derecho a la identidad de género el cual concibe como “(…) la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento (…)” [13]. Aunado a ello, en anteriores pronunciamientos de naturaleza contenciosa como son los casos Atala Riffo y Niñas vs. Chile (2012), Duque vs. Colombia (2016) y Flor Freire vs. Ecuador (2016), ha dejado claro que la orientación sexual y la identidad de género de las personas, son categorías protegidas por Convención.

En Perú actualmente no existe una ley específica de protección del derecho a la identidad de personas trans, pero lo que sí existe es la protección constitucional. En efecto, la Constitución Política del Perú regula en el artículo 2 numeral 1 que: “Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”. Respecto a este derecho, el Tribunal Constitucional del Perú ha desplegado un desarrollo jurisprudencial bajo tres sentencias de gran relevancia para el análisis del tema.

La primera sentencia es la recaída en el Expediente N.º 6040-2005-PA/TC (caso Karen Mañuca Quiroz Cabanillas), de 20 de abril de 2006, en la cual adopta una posición sobre la identidad como aquella compuesta por elementos objetivos (aspectos estáticos) y subjetivos (aspectos dinámicos), donde estos últimos se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal. En esta sentencia se hace un primer acercamiento a la definición de identidad personal sin llegar a precisar o detallar si el sexo es un elemento subjetivo o dinámico.

Seguidamente, mediante sentencia recaída en el Expediente N.º 139-2013-PA/TC (caso Pamela Estela Mendoza Moreno) de 18 de marzo de 2014, el Tribunal Constitucional posiciona la definición establecida en sentencia anterior y adopta un criterio biologicista, sosteniendo que para el derecho el sexo es considerado como un elemento biológico y por tanto es inmutable, sin considerar sus demás elementos como el aspecto psicológico y social.

Finalmente, mediante sentencia recaída en el Expediente N.º. 6040-2015-PA/TC (caso Ana Romero Saldarriaga), de 21 de octubre de 2016, el Tribunal Constitucional deja sin efecto la doctrina del fallo anterior para dar paso a una concepción mejor elaborada del derecho a la identidad en sus ambas vertientes. Señalando que “la realidad biológica, a tenor de lo expuesto, no debe ser el único elemento determinante para la asignación del sexo, pues éste, al ser también una construcción, debe comprenderse dentro de las realidades sociales, culturales e interpersonales que la propia persona experimenta durante su existencia” [14]. Agregando que “se caería en un determinismo biológico que reduciría la naturaleza humana a una mera existencia física y ello obviaría que el ser humano es un ser también psíquico y social” [15]. Partiendo de ello, se reconoce la existencia de un derecho a la identidad de género, como aquel que forma parte del contenido del derecho a la identidad personal, y que define como ese “(…) conjunto de vivencias que denotan una expresión propia del ser humano y que le permite distinguir de otras personas. La forma en que ella decide no seguir los patrones convencionales que, dentro de las prácticas sociales, permiten identificar a una persona como «hombre» o «mujer», es, ineludiblemente, un aspecto esencial de la manera en que ha decidido desarrollar su vida, y que, en ese sentido, merece tutela constitucional al formar parte de su identidad” [16].

De esta manera, vemos como el desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha conducido al reconocimiento de un nuevo derecho, como consecuencia de una interpretación evolutiva de la Constitución y en amparo del artículo 3 de la misma. Esto con la finalidad de proteger los derechos constitucionales y que también constituyen derechos humanos como ha sido reconocido por la Corte Interamericana. Sobre todo, de aquellos grupos minoritarios que no se encontraban en la mirada del debate del constituyente de 1993, y que por ello la labor interpretativa del máximo intérprete ocupa una función de vital importancia para la protección de los derechos, en atención a que la Constitución es una norma de máximos.

Como consecuencia de este último precedente constitucional peruano, el reconocimiento del derecho a la identidad de género de las personas trans viene siendo atendido por la judicatura ordinaria a través del proceso sumarísimo. Máxime que también exhorta al Estado peruano a adoptar las medidas legislativas que fueren necesarias para asegurar a estas minorías el goce y ejercicio de su derecho a la identidad en condiciones de igualdad, lo que no se ha logrado. Por ende, hasta la fecha, se continúa sometiendo a las personas trans a un proceso judicial para el reconocimiento de su identidad, que si bien se desarrolla en la vía sumarísima, de todas maneras implica un tiempo de espera considerando la carga procesal, la decadencia del sistema judicial peruano y sobre todo un corto conocimiento en materia de diversidad. Por otro lado, que, dada la actividad probatoria de todo proceso judicial y la falta de claridad de la sentencia constitucional, en cuanto a los requisitos para su reconocimiento o la viabilidad de enmarcarlo en el principio de la autodeterminación, puede poner en peligro otros derechos fundamentales como la integridad física y la igualdad ante la ley.

4.-  Decreto Supremo N.° 057-2020-PCM y derecho a la identidad

El pasado 2 de abril, en el marco de las medidas implementadas por el gobierno para la lucha contra el COVID-19, se publicó el Decreto Supremo N.° 057-2020-PCM por el cual se incorpora el numeral 3.8 al artículo 3 del Decreto Supremo N.° 051-2020-PCM sobre Prórroga del Estado de Emergencia Nacional. Disponiendo, respecto a la medida de inmovilización social obligatoria, que: “(…) 3.8 Para la adquisición de víveres o productos farmacéuticos, solo está permitido el desplazamiento de una persona por núcleo familiar. Los días lunes, miércoles y viernes únicamente podrán transitar personas del sexo masculino y los martes, jueves y sábados las personas del sexo femenino. Asimismo, el día domingo, la inmovilización social obligatoria es para todos los ciudadanos en el territorio nacional durante todo el día. Para la aplicación y control de la presente disposición, queda prohibido cualquier tipo de discriminación. (…)”.

Esta disposición de tránsito nos lleva a preguntarnos ¿qué pasa con las personas trans? Como hemos visto en el desarrollo jurisprudencial en Perú hemos llegado al reconocimiento del derecho a la identidad de género y que esto se vea reflejado en el documento nacional de identidad de las personas. Sin embargo, si bien es un importante avance, su aplicación práctica presenta muchas deficiencias que necesitan ser tratadas de manera urgente mediante una ley específica. Esta situación de emergencia nacional que atravesamos, nos conduce a reconocer y entender una realidad que existe en nuestro país y que se encuentra invisibilizada. Una gran parte de estas minorías trans aún no ven reconocido de manera oficial su derecho a la identidad y como consecuencia de ello que no se le dé un trato jurídico como el género con el que se identifica, sin estigmatizarla, discriminarla o sancionarla por ello. El derecho a la identidad no termina en identificación, sino que su reconocimiento resulta de vital importancia para garantizar el pleno goce de los derechos humanos como la protección contra la violencia, tortura, malos tratos, derecho a la salud, educación, empleo, vivienda, acceso a la seguridad social, así como el derecho a la libertad de expresión y asociación, entre otros. [17]

Estando a ello, para el cumplimiento de la medida de inmovilización social obligatoria recientemente dispuesta, no es posible exigir que las personas se distingan por la mención del sexo que figura en el documento de identidad, porque de esta forma estaríamos negando esta realidad, negando la existencia de estas minorías, que merecen la tutela oportuna de sus derechos.

Esta situación debe servir para replantearnos la necesidad de una ley específica en la materia, que les reconozca un proceso basado en el consentimiento libre e informado del solicitante, sin la exigencia de requisitos invasivos y abusivos como certificaciones médicas o psicológicas, o de operaciones quirúrgicas o tratamientos hormonales que son contrarios a la integridad personal. La naturaleza del proceso de reconocimiento debe ser administrativo o notarial libre de escrutinio y validación externa de la identificación sexual y de género de la persona que lo solicita, como lo ha indicado el máximo tribunal de garantía de los derechos humanos en la región. [18]

La reciente disposición señala, en la parte final del primer párrafo, que queda prohibido cualquier tipo de discriminación, y en efecto, esto supone el cumplimiento de los derechos reconocidos por la constitución, desarrollados por el Tribunal Constitucional y que se enmarcan dentro de la protección de los Derechos Humanos como señala la Corte Interamericana. La falta de desarrollo legislativo en la materia no puede permitir un atropello a los derechos y esto también debemos interpretarlo en atención a las declaraciones del Presidente de la República respecto a que el gobierno  peruano es inclusivo y que no se permitirá ninguna medida homofóbica (o correctamente expresado, transfóbica), así como las declaraciones de algunos ministros que han respaldado la posición estatal, de que no se verificará en función al sexo que figura en el documento nacional de identidad sino mediante la apariencia de la persona, lo que expresa su verdad existencial.

Entendemos con ello que existe la iniciativa del Estado de tener un respeto por la identidad de género de las personas trans y esto nos hace pensar cuán importante es el respeto por los derechos de las minorías, que en estas situaciones de emergencia nacional es donde se acentúa, en mayor medida, la falta del reconocimiento oportuno de sus derechos y su visibilización. Esperemos que esta iniciativa sea aplicada a la realidad y que las autoridades a cargo del cumplimiento efectivo de la medida no caigan en abusos, lo que reflejaría otra realidad existente en nuestro país y que es la falta de educación/capacitación en el respeto a la diversidad, de lo cual todavía nos falta mucho por avanzar. No olvidemos que las democracias no solo implican el gobierno de mayorías, sino el respeto por los derechos de las minorías.