​I. La importancia de la tutela jurídica de los bosques

El Perú es un país con grandes cantidad y diversidad de recursos naturales, como los minerales, los hidrocarburos, la flora, la fauna, entre otros. Cada uno de ellos cumple funciones estratégicas para nuestra sociedad, las cuales justifican -basándonos en un enfoque antropocéntrico- su protección a través del Derecho. De estos recursos naturales, uno de los más abundantes (ocupa más del 50 % del territorio nacional^[1] ) y, a la par, uno de los más importantes es el bosque.

El bosque no se agota en la madera, es decir, en aquel insumo que históricamente nos ha sido muy útil para el desarrollo de la sociedad, a través de barcos, muebles, enseres, entre otros. Si bien la madera es un activo muy importante, el bosque nos provee también otros productos muy importantes, como es el caso de los frutos del bosque: las castañas, el camu camu, el palmito, entre otros. Ergo, productos forestales que no requieren el retiro de la cobertura forestal para su aprovechamiento. A la par, también es fuente de importantes servicios ecosistémicos sobre los que desde hace no mucho se está tomando importancia, como son: la retención de carbono, la regulación del clima, la generación de fuentes de agua, entre muchos otros. Por último, si lo anterior fuere poco, el bosque -sobretodo el tropical- es el que permite la existencia de la gran biodiversidad de nuestro país, pues es el refugio de innumerables especies de flora y fauna que no podrían haberse desarrollado y existir sin el bosque.

En suma, el bosque cumple una serie de funciones para nuestra sociedad, las cuales legitiman que se proteja el bosque a través de distintos sectores del ordenamiento jurídico, como son el Derecho constitucional, civil, administrativo y, naturalmente, el penal. De estos sectores, abordaremos brevemente el último: la protección de los bósques a través del Derecho penal, dejando de lado las fácilmente contestables preguntas sobre la legitimidad del Derecho penal forestal

II. La infracción de la normatividad administrativa como presupuesto objetivo del injusto penal forestal

Si bien es tentadora la idea de la tutela jurídica del bosque en sí misma, como se podría plantear desde un enfoque ecocéntrico, esta idea no resulta compatible con nuestro sistema jurídico-constitucional, el cual es de corte antropocéntrico^[2]. Por ende, la tutela jurídica del bosque se legitima en la búsqueda de un interés humano de especial relevancia, lo que -desde nuestra óptica- conecta la protección del bosque con la protección de derechos (al ambiente sano y equilibrado, a la vida, la salud, entre otros) y deberes (proteger los recursos naturales, impulsar la amazonía) fundamentales.

Partiendo de la necesaria conexión entre tutela del bosque y derechos fundamentales, y a efectos de dotar de un contenido concreto al injusto penal, es necesario acudir a un referente objetivo que permita interpretar debidamente el tipo penal. Puede postularse, tal como tradicionalmente se ha venido realizando, una interpretación fenomenológica, en la cual el objeto de protección del Derecho penal forestal es el bosque o sus elementos individuales, como bienes jurídicos valiosos para el ser humano. Hasta este punto, aparentemente, determinar si un delito ha sido cometido sería una acción sumamente simple, pues todos tenemos en la cabeza una idea de qué es un bosque o qué se debería entender por un acto de exportación. De ahí que, quien atentara contra el bosque, cometería un hecho ilícito. No obstante, y he ahí el punto del cuestionamiento, ¿Realmente todos pensamos similarmente o toda acción contra el bosque se encuentra sancionada?

Lo que un ingeniero forestal considera que es un bosque, podría diferir de lo que un miembro de una comunidad campesina considera que lo es, o lo que un empresario entiende por tal concepto. Acudir a la fenomenología para interpretar el tipo penal, nos lleva a una situación de caos en la cual pueden existir muchas interpretaciones de un mismo concepto y, por ende, nos conduciría a la impunidad. De ahí que sea necesaria la existencia de un criterio que estandarice la interpretación, el cual sea la concreción de los mandatos abstractos de las normas constitucionales y convencionales que rigen la tutela del bosque. Dicho criterio se plasma en la normatividad administrativa, la cual determina los contornos de protección del patrimonio forestal y la relación del ser humano con él.

La normatividad administrativa forestal -y vinculada- rige las acciones del ciudadano con respecto al bosque o sus elementos individuales. La infracción de un deber administrativo forestal no es sólo una infracción vacía, es, en última instancia, la infracción de una norma que tiene respaldo constitucional. Gráficamente, si una persona extrae un árbol para su subsistencia, y dicha persona es un miembro de una comunidad nativa y el árbol se encuentra en sus tierras, podría pensarse que esta persona comete una acción ilícita (administrativa sancionadora o penal, según el intérprete); sin embargo, la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, en su artículo 66, permite dicha conducta, lo que hace que esta sea atípica. ¿Porqué se permite la conducta? Porque esta norma es el resultado de una ponderación de derechos fundamentales, en la cual se tutela el deber de proteger el patrimonio forestal, con el deber de procurar la vida o la salud de las personas, sobretodo cuando estamos frente a grupos vulnerables.

En síntesis, la norma administrativa determina los derechos y deberes que tiene el ciudadano con relación al patrimonio forestal. Estos deberes constituyen la esencia de la tutela jurídica de los bosques: qué se encuentra obligado a hacer y a no hacer. El Derecho sancionador (expresado a través del derecho administrativo sancionador y el Derecho penal) interviene cuando la normatividad administrativa ha sido quebrantada. Por ende, es ella la que se constituye como el centro del injusto penal forestal.

III. Principales tipos penales donde se concreta la tutela-jurídico forestal

Existen diversos tipos penales en los que la tutela jurídica del bosque se puede concretar. En la presente contribución hemos de centrar nuestra atención en dos de los más usuales:

A. El delito contra los bosques y las formaciones boscosas (Art. 310)

El artículo 310 del Código penal fija la reacción cuando una persona atenta contra el bosque. Existen ciertos puntos que deseamos advertir, los cuales posteriormente desarrollaremos:

1. La ausencia de criterios claros de diferenciación entre el ilícito administrativo y el ilícito penal

La actual normatividad administrativa sancionadora-forestal, herencia de una cada vez menor diferenciación cualitativa entre el ilícito administrativo y el penal^[3], se superpone a la normatividad penal. De ahí que, existan hechos que, a la par, puedan ser catalogados como infracciones administrativas y delitos, pues el supuesto normativo de hecho ha sido recogido tanto en la norma administrativa sancionadora como por el Código penal. Ejemplo de ello es el caso de las acciones que pueden constituir una quema de bosques, las cuales son sancionadas por ambos sectores del ordenamiento jurídico

 

¿Porqué esta ausencia de criterios de diferenciación es un problema? Porque el ilícito penal y el administrativo sancionador comparten un mismo sentido: la sanción por la infracción de un deber administrativo forestal. De ahí que, para evitar problemas de ne bis in idem (al configurarse la identidad de hecho, persona y -sobretodo- fundamento), es que debe establecerse un criterio de distinción cuantitativa, tal como pasa en los delitos de contrabando. De esa manera, acciones leves serían sancionadas por el derecho sancionador e intensas por el Derecho penal, lo que sería respetuoso del principio de lesividad.

2. La marcada accesoriedad administrativa

 

La lectura del tipo nos conduce claramente a concluir la importancia de la normativa administrativa, pues cabe la posibilidad de que el administrado atente “legalmente” contra el bosque. En otras palabras, la normatividad administrativa fija el riesgo permitido de la acción sobre el bosque. En consecuencia, existen acciones que fenomenológicamente pueden ser consideradas como afectaciones al bosque, tales como la tala para autoconsumo o el retiro de cobertura forestal producto del cambio de uso o del permiso de desbosque. Sin embargo, desde un punto de vista normativo, forman parte del denominado riesgo permitido. al ser acciones que se encuentran dentro de los contornos de lo permitido al ciudadano (acción acorde a la normatividad forestal).

 

B. Tráfico de especies forestales maderables (Art. 310-A)

El otro delito que se comete con relativa frecuencia es el art. 310-A del Código penal: tráfico de especies forestales maderables. Sobre este artículo deseamos realizar algunos apuntes, con cargo a un mayor desarrollo posterior.

1. El sentido político criminal

El presente tipo penal no siempre formó parte de nuestro sistema jurídico. Inicialmente, como puede verse en la versión original del Código penal, no se sancionaba esta conducta. Fue a raíz del Tratado de libre comercio con Estados Unidos que se realizó una reforma para incluir el presente delito en el Código penal, con el objeto de evitar que la madera extraída ilegalmente pudiere competir con la madera de procedencia legal. En buena cuenta, para evitar la existencia de un mercado ilegal de la madera. De ahí que cobre sentido que esta reforma se produzca en el marco de la negociación de un Tratado de libre comercio.

 

Su fin es sancionar a todo el circuito que pudiere contribuir a la creación del mencionado mercado ilegal de la madera: el acopio, la transformación, el transporte, el ocultar, la custodia, la comercialización, embarque, desembarque, importación, exportación o reexportación. La sola realización de una de las actividades antes mencionadas, que no contribuya a esta finalidad comercial, no configura este delito, sino que ha de situarse en un ilícito administrativo. Así, la persona que taló un conjunto de árboles -sin pagar los derechos de aprovechamiento- y transforme la madera en tablas, para construir un bote, un delito contra el bosque (tala ilegal) y no un delito de tráfico de especies forestales maderables, porque el acto de transformación no tuvo una finalidad comercial.

2. La amplitud del cúmulo de especies forestales

Inicialmente, dentro del ámbito de especies forestales protegidas, sólo se incluyó a aquellas especies protegidas por la legislación nacional. Sobre este punto caben dos interpretaciones: 1. Considerar que sólo se protegía a aquellas especies que se encontraban dentro del catálogo contemplado en el art. 043-2006-AG. 2. Toda especie forestal se encontraba protegida, lo que hacía al catálogo en mención irrelevante.

 

La disputa sobre la interpretación correcta fue zanjada por la reforma introducida por el D.L. N° 1257, la cual establece la protección de toda especie forestal maderable. De ahí que, la madera a traficar puede provenir de cualquier especie, siempre y cuando hubiera sido obtenida ilegalmente.

IV. A manera de conclusión

Primera: Los bosques no son sólo madera. Existe un conjunto de beneficios adicionales que ellos brindan a nuestra sociedad, como son los servicios ecosistémicos (generación de recursos hídricos, mantenimiento de la diversidad, regulación del clima, entre otros), los frutos del bosque y otros, los cuales dejan clara su utilidad para el ser humano.

Segunda: El injusto penal forestal se encuentra constituido por la normativa forestal, pues ella determina los derechos y deberes de un administrado con relación al bosque. De ahí que una acción que él realice puede -fenomenológicamente- ser una afectación al bosque, pero -normativamente- podría situarse dentro del riesgo permitido.

Tercera: La tutela jurídico-penal de los bosques, se concreta principal -aunque no exclusivamente- en los tipos penales previsto en el art. 310, 310-A. El primero busca la sanción de aquellos actos que, contraviniendo la normatividad administrativa, atenten contra el bosque. El segundo sanciona la realización de actos de tráfico ilegal de madera, esto es, de toda la cadena que conlleve al surgimiento de un mercado ilegal de madera.