Introducción

Por disposición expresa del artículo IX del Título Preliminar del Código Penal, la pena tiene función preventiva, protectora y resocializador; las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación del penado a la sociedad, además con la restricción de la libertad, se buscaba asegurar los fines del proceso; sin embargo, hoy tales fines han sido alterados y se encuentran en riesgo a consecuencia de la presencia del COVID-19. La aparición del virus ha cambiado el escenario total de la justicia, al punto de que hoy esta viene siendo tratada, administrada y aplicada de manera remota a través de medios electrónicos.

Aunado a ello, previamente, debemos agregar que los establecimientos penitenciarios presentan graves deficiencias que no permiten cumplir los fines de la pena, sino que además de ello ponen en riesgo la salud y la vida del investigado del condenado, así como también de los agentes penitenciarios.

Fundamentos del Derecho Penal

El Derecho, y en especial el Derecho Penal, han sido estructurados desde sus fundamentos para dar seguridad y no avasallar la libertad. El Derecho Penal actúa en última ratio (Mir Puig, 2008, pp. 43-44). Hoy, dada la realidad carcelaria y la pandemia que venimos atravesando, podemos afirmar que los fines del Derecho Penal y la pena podrían fracasar, siendo lo idóneo dar mayor prioridad al derecho a la vida y –en especial– a la salud, los cuales se encuentran expuestos a consecuencia de la pandemia.

 

El derecho a la salud

En primer orden, es necesario precisar que el derecho a la salud[1] se encuentra estrechamente relacionado y vinculado al derecho a la vida, reconocido en el artículo 2, inciso 1 de la Constitución Política, este derecho es primordial entre los derechos atinentes a la persona y es el presupuesto indispensable de todos los demás derechos. En palabras de Fernández Sessarego (1997), de no existir el derecho a la vida carecería de sentido referirse a la constelación de derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico para la protección y tutela de la persona humana (p. 4), por lo cual y desde una óptica constitucional se hace necesaria y primordial su plena protección sin distinción ni discriminación alguna, siendo necesario potenciar medidas de egreso penitenciario que no implique perjuicios sociales[2], tal cual manda la breve exposición de motivos del Decreto Supremo N° 1459.

En efecto, hoy y dada la situación antes descrita, es fundamental que nuestros jueces de la República tengan en consideración y de manera primordial los derechos fundamentales de la persona[3], permitiendo de forma excepcional el egreso de la población penitenciaria.

Siendo necesario precisar que si bien el derecho a la salud no está contenido en el capítulo de derechos fundamentales, su inescindible conexión con el derecho a la vida, a la integridad y el principio de dignidad, lo configuran como un derecho fundamental indiscutible, pues constituye condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo. Por ello, se justifica el propio ejercicio del derecho a la vida y, en particular, a la vida digna. De otra parte, siempre que el derecho a la integridad resulte lesionado o amenazado, lo estará también el derecho a la salud, en alguna medida (Bernales Ballesteros, 1999, pp. 207-208).

El derecho a la libertad

En la actualidad y tras la aparición del COVID-19 el derecho a la vida y el derecho a la salud se encuentran expuestos de manera real e inminente al contagio del COVID-19, situación en la cual la vida del procesado y el condenado se encuentran en peligro, con un daño que será irreparable sino se le da la atención necesaria. En consecuencia, hoy no abogamos por la libertad sino por el derecho a la salud, a la integridad y a la vida en las decisiones jurisdiccionales que se deban adoptar a partir del COVID-19, las que deben ser preventivas antes que mitigadoras y tardías, por lo que su reflexión y aplicación es pertinente en estos momentos.

Se hace necesario precisar que al condenado y al investigado con prisión preventiva únicamente se les ha restringido su libertad ambulatoria; sin embargo, es innegable que sus demás derechos como son, entre otros, los derechos a la vida, a la salud, a la integridad física, a la visita familiar y, de manera muy significativa, el derecho al trato digno y a no ser objeto de penas o tratos inhumanos o degradantes, se encuentran incólumes y merecen ser atendidos y protegidos, conforme dispone el artículo 25, inciso 17 del Código Procesal Constitucional.

Al tratarse de personas privadas legalmente de su libertad locomotora, una obligación de la que no pueden rehuir las autoridades penitenciarias (Estado), es la de prestar las debidas garantías para que no se afecte o lesione la vida, la integridad física y los demás derechos constitucionales que no hayan sido restringidos (Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 01362-2010-PHC/TC, fundamento tercero). Ello supone que dentro de los márgenes sujetos al principio de razonabilidad, las autoridades penitenciarias no solo puedan, sino que deban adoptar aquellas medidas estrictamente necesarias para preservar los derechos constitucionales de los internos, cada vez que existan elementos razonables que adviertan del eventual peligro en el que estos se puedan encontrar, tal como lo ha hecho notar el INPE en el Oficio N° 208-2020-INPE/01 dirigido al Poder Judicial.

Contexto actual de la prisión

Dadas las condiciones actuales de los establecimientos penitenciaros y la ferocidad con la que viene atacando el COVID-19, se hace necesario que cesen las condiciones de reclusión en los casos que correspondan, al amparo de la jurisprudencia y los decretos dictados por el Gobierno central.

La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad (Bernales Ballesteros, 1999, pp. 206-207). Expuesto así el panorama precisamos que la prisión, hoy, para los casos señalados se torna en una medida “desproporcional” que atenta contra los derechos constitucionales esenciales que están por encima de los fines del proceso y de la reeducación, rehabilitación y la reincorporación del penado a la sociedad.

En el contexto actual la prisión, y como consecuencia de la pandemia, ha modificado el juicio de ponderación que sirvió o se tenía para dicha medida. En un inicio, y antes de la pandemia, se ponderó y determinó que vale más los fines del proceso y los objetivos del Código de Ejecución Penal; sin embargo, dado el contexto actual, la balanza de ponderación inicial ha girado completamente, ingresando a sopesar junto a su libertad la salud, la integridad y la vida del beneficiado, donde los derechos fundamentales de la persona se encuentran por encima de cualquier otro fin o principio[4].

La proporcionalidad y necesidad de la prisión

En la actualidad y tras la aparición del COVID-19 el derecho a la vida y el derecho a la salud, reconocidos en la carta magna, se encuentran expuestos de manera real e inminente al contagio del virus. Así, en el artículo 7 de la Constitución Política establece que todos tenemos derecho a la protección de la salud[5]; entonces, con las condiciones ya descritas cabe preguntarnos ¿es proporcional, razonable y correcto que se pretenda preservar los fines del proceso y los objetivos del Código de Ejecución Penal estando la vida en peligro? La respuesta en definitiva es negativa, por cuanto los fines y objetivos ya descritos han dejado de ser idóneos y necesarios, debiendo analizarse cada caso en particular, buscando medidas menos gravosas que pongan a buen recaudo y que salven y protejan los derechos fundamentales de los detenidos preventivamente y los condenados[6].

El COVID-19 ha modificado el peligro de fuga que en su oportunidad se evaluó por las instancias ordinarias para dictar la prisión; sin embargo, pese haberse levantado en parte la inmovilización social, las fronteras aún permanecen cerradas y al ser una pandemia de carácter mundial resulta casi difícil e improbable que una persona que obtenga su libertad en estos momentos podría abandonar el país y eludir la acción de la justicia y fácilmente trasladarse a otro país. En ese punto somos optimistas, pues el virus no permite la admisión de connacional en otros territorios por temor a ser portadores del COVID-19; es decir, aún sigue vigente el cierre de fronteras terrestres, áreas y fluviales, donde en consecuencia el peligro procesal por el que entre otros se le dictó prisión no ha desaparecido en absoluto, sino que actualmente ya no resulta tan intenso por cuanto el grado de afectación de la salud-vida es de mayor intensidad en comparación al daño que se pueda causar al proceso.

En ese sentido y frente al escenario actual creemos que es más conveniente dictar una comparecencia con restricciones prevista en el artículo 290 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) para reducir el riesgo de contagio y como una medida alternativa para el hacinamiento penitenciario, sin dejar de expresar que siguen existiendo los mismos requisitos copulativos del artículo 268 del CPP correspondientes a la prisión preventiva. Cabe resaltar que la existencia de un peligro de fuga es menos intenso, donde la comparecencia con restricciones sustentada en el principio de legalidad se ve flexibilizada incluso para imponerse el arresto domiciliario como medida menos gravosa a los derechos fundamentales y más ajustada al contexto que se viene suscitando en estos momentos de pandemia por el COVID-19[7].

Resulta casi innegable que las personas que vienen sufriendo privación de la libertad ambulatoria por mandato judicial preventiva o definitiva, vean enfrentado su derecho a la libertad versus su derecho a la salud a causa de este virus, por lo que se hace necesario una correcta evaluación según cada caso en concreto, precisando en palabras de Eto Cruz (1999) que los derechos fundamentales solo tienen sentido si se pueden ejercer, caso contrario caen en vacío (p. 19).

La provisionalidad de las medidas de coerción procesal

En la actualidad, el derecho a la vida y el derecho a la salud reconocidos en la Constitución Política se encuentran expuestos de manera real, grave e inminente al contagio del virus,[8] conforme ha sido previamente detallado.

El Derecho Penal es un instrumento formalizado de control social que encuentra su límite dentro del ordenamiento jurídico y se subordina a la Constitución (Villa Stein, 2008, pp. 78-86). En estas épocas vale hacer mención expresa del artículo 1 de la Constitución Política del Estado cuando plantea que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, reconociendo a los derechos fundamentales como básicos y necesarios.

Las medidas de coerción previstas en la Sección III del Título I del CPP deberán dictarse, en este contexto, teniendo en cuenta las garantías de orden constitucional antes expuestas, y su restricción se deberá efectuarse con respeto al principio de proporcionalidad y considerando los derechos fundamentales de la persona, siempre y cuando sea necesaria. La restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuera necesaria e indispensable[9].

Sin embargo, por mandato legal y dado las circunstancias actuales esta puede ser variada en atención a los supuestos que la motivaron. En este caso el COVID-19 resultaría ser el supuesto que permitiría su legitimación y variabilidad por el grave riesgo que viene sometiendo a los internos. Entonces, conforme lo exige el artículo 255, inciso 2 del CPP deben ser tomados como base normativa para recurrir al cese de la prisión preventiva amparada en el artículo 283, inciso 3 del CPP, precisando que este es el procedimiento cautelar para garantizar el fin de una privación de la libertad que se volvió inconstitucional por la modificación de uno o más presupuestos del artículo 268 del CPP[10].

Es pertinente citar el Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116, en su fundamento jurídico 2, que ha establecido la provisionalidad por la cual la prisión preventiva debe ser revisada cada vez que se modifiquen o alteren las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su acuerdo, tanto las referidas a la imputación como las atinentes a los concretos riesgos, tal como sucede en el escenario actual. En este sentido, la provisionalidad[11] responde a la exigencia constitucional de variabilidad, por tanto, exige que la prisión preventiva sea variada cuando se modifique o altere la sospecha grave, la pena probable, el peligro procesal o la proporcionalidad, siendo esta medida menos gravosa e idónea para respetar el derecho a la vida y a la salud de los procesados en épocas del COVID-19 donde se busca el aislamiento social para prevenir el riesgo de contagio, el cual será improbable en un establecimiento penitenciario.

El peligro de fuga es entendido por la doctrina como el riesgo de huida del imputado, su no sometimiento al proceso frustraría su desarrollo, así como la ejecución de la pena probable (Llobet Rodríguez, 2016, p. 193). Con la venida del COVID-19 y con las medidas dictadas por el Poder Ejecutivo está “huida del imputado” resulta ser improbable e irrazonable, por cuanto la realidad actual hace imposible la fuga de cualquier interno, incluso resulta inverosímil el traslado interprovincial, por lo que la medida menos gravosa es el arresto domiciliario, el cual sí permitiría cumplir con las medidas de prevención de contagio del COVID-19[12].

La Defensoría del Pueblo emitió el Informe Defensoría N° 3-2012-DP-situación de presos frente al COVID, en la que detalla que “los privados de la libertad cumplen el mandato de detención en condiciones que afectan principalmente su derecho a la vida, integridad y salud”, precisando que los efectos del hacinamiento afectan y dañan a las personas privadas de su libertad. Además de lo antes expuesto es necesario detallar que el INPE en acontecimientos recientes ha evidenciado que no puede garantizar debidamente la prevención y atención urgente de los internos contagiados por COVID-19 dentro de los penales, encontrándose en déficit el sistema sanitario y penitenciario, lo cual ha creado un peligro real para la salud, integridad y vida de los internos.

​El hacinamiento en los establecimientos penitenciarios

Al existir hacinamiento en los establecimientos penales se hace improbable que los internos conserven el distanciamiento social exigido por el Estado como medida para evitar la trasmisión del virus, razón por la cual es probable que las cárceles peruanas se puedan y van a convertir en focos de contagios del COVID-19, produciendo consecuencias peores que excarcelar a determinados internos y llevarlos a buen recaudo dentro de sus hogares, pues el sistema de salud a nivel nacional se ha desbordado, acrecentando el peligro de contagio y mortandad del virus en los penales[13].

El Tribunal Constitucional ha establecido que la condición digna es consustancial a toda persona y el hecho de que esté restringido el derecho a la libertad como consecuencia de una sanción penal, por más abominable y execrable que haya sido el hecho que motivará su aplicación, nunca enervará o derogará el núcleo fundamental de la persona[14]. Al respecto, y a fin de completar la interpretación citamos a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que ha establecido en el artículo 5, inciso 2 de la Convención que toda persona privada de libertad tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal. En consecuencia, el Estado, como responsable de los establecimientos de detención, es el garante de estos derechos de los detenidos, ante la sociedad y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Es inevitable que las condiciones de hacinamiento que atraviesan los establecimientos penitenciarios los conviertan en escenarios precisos y óptimos para la propagación de este tipo de virus. Pese a los esfuerzos que hace el Estado la propagación del virus se sigue dando en personas con libertad, entonces imaginemos lo que va a suceder con los internos de los penales, por quienes no abogo sino por la correcta aplicación de la justicia como fin supremo.

Al respecto, la OEA recomienda adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento como la reevaluación de los casos de prisión preventiva, a fin de identificar aquellos casos que puedan ser sustituidos por medidas alternativas a la privación, reiterando que la privación de la libertad no implica, en absoluto, la suspensión o restricción de otros derechos, como en este caso sería en este caso el derecho a la salud.

Conclusiones

• La salud se encuentra estrechamente relacionado y vinculado con el derecho a la vida, derecho que es primordial entre los demás derechos atinentes a la persona y es el presupuesto indispensable de todos los demás derechos.
• Frente al COVID-19 se hace necesario potenciar medidas de egreso penitenciario que no implique perjuicios sociales.
• Los fines del Derecho Penal y la pena podrían fracasar frente al COVID-19. El derecho a la vida y el derecho a la salud reconocidos en la carta magna se encuentran expuestos de manera real e inminente al contagio del virus que viene atacando a todo el mundo y a todas las clases y condiciones sociales.
• Tanto al condenado como al investigado con prisión preventiva, únicamente, se les ha restringido su libertad ambulatoria; sin embargo, es innegable que sus demás derechos como son, entre otros, los derechos a la vida, a la salud, a la integridad física, a la visita familiar y, de manera muy significativa, el derecho al trato digno y a no ser objeto de penas o tratos inhumanos o degradantes, se encuentran incólumes y merecen ser atendidos y protegidos.
• Dadas las condiciones actuales de los establecimientos penitenciaros y la ferocidad con la que viene atacando el COVID-19, se hace necesario que cesen las condiciones de reclusión.

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[*] Abogado por la Universidad Cesar Vallejo de Trujillo, candidato a magíster en Derecho Civil Empresarial por la Universidad Antenor Orrego de Trujillo, fundador y director del Estudio Jurídico Bravo Vilela Abogados.

Referencias

Fernández Sessarego, C. (1987). Derecho de las personas. Lima: Librería Studium.

Eto Cruz, G. (1995). Régimen legal del hábeas corpus y amparo. Lima: Gaceta Jurídica.

Llobet Rodríguez, J. (2016). La prisión preventiva. Límites constitucionales. Lima: Grijley.

Villa Stein, J. (2008). Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley.

Cubas Villanueva, V. (2009). El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Lima: Palestra.

Hurtado Pozo, J. (2005). Manual de Derecho Penal. Parte general I. (3ª ed.). Lima: Grijley.

Mir Puig, S. (2008). El Derecho Penal. Parte General. (8ª ed.). Barcelona: Reppertor.

Muñoz Conde, F. y García Arán, M. (2010). Derecho Penal. Parte general. (8ª ed.). Valencia: Tirant Lo Blanch.