Aun sobre la dicotomía entre precedente y doctrina constitucionalEl autor analiza qué debe primar en caso de un conflicto entre un precedente vinculante y una doctrina jurisprudencial.
![[Img #28106]](https://laley.pe/upload/images/09_2020/2138_la-ley-25.png)
En el Perú, la jurisprudencia constitucional es emitida por el Tribunal Constitucional en última instancia y está referida a los pronunciamientos en materia constitucional, sirviendo como herramienta fundamental para la construcción y defensa permanente del Estado Constitucional. Particular mención merece la distinción entre los fallos constitucionales ordinarios que generan simple doctrina jurisprudencial de los fallos que el propio Tribunal Constitucional los califica como precedentes constitucionales y que, como tal, va a tener efectos normativos. En lo que corresponde a la propia autopercepción que el colegiado constitucional tiene respecto a los precedentes judiciales es bueno tomar en cuenta la forma cómo conciben a este tipo de fallos que marchan en periplo paralelo con los precedentes constitucionales. Veamos in extensu la posición del intérprete constitucional:
“La incorporación del precedente constitucional vinculante, en los términos que precisa el Código Procesal Constitucional, genera, por un lado, la necesidad de distinguirlo de la jurisprudencia que emite este Tribunal. Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Asimismo, conforme lo establece el artículo VI, del Código Procesal Constitucional y la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, N.º 28301, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitución y a la interpretación que de ellas realice el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo.
Por otro lado, con objeto de conferir mayor predecibilidad a la justicia constitucional, el legislador del Código Procesal Constitucional también ha introducido la técnica del precedente, en su artículo VII del título preliminar, al establecer que «las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo […]». De este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal a través del precedente constitucional ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto” (cfr. sentencia recaía en Expediente N.º 03741-2004-AA, fundamentos 42 y 43).
Esta postura que expresa el colegiado constitucional es la ruta que, en los últimos dieciséis años, ha venido construyendo en su dinámica jurisprudencial. Así, los fallos que aquí llamamos ordinarios son los que vinculan a la judicatura, conforme lo dispone el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Son fallos que se producen en el día a día. En cambio, si reparamos en estos últimos dieciséis años de vigencia del citado código, son 51 precedentes constitucionales los creados. Esto en perspectiva tampoco constituye una exageración de creación por el propio Tribunal Constitucional.
1. Precedente constitucional vs. doctrina jurisprudencial
El Código Procesal Constitucional ha diseñado dos tipos de sentencias que expide el Tribunal Constitucional: las sentencias reguladas en el artículo VI que establece conminatoriamente que: «Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de Ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional». Similar redacción la encontramos en la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) N.º 28301.
Entonces ¿Qué es lo que ha querido diseñar el legislador con esta regulación que nuevamente se reitera en la LOTC? En primer lugar, se trata de las sentencias ordinarias que produce el colegiado constitucional y al que los académicos han venido calificando a este tipo de sentencias como doctrina jurisprudencial. Ciertamente, este calificativo resulta ser multívoco porque tanto puede aludir a los fallos del Tribunal Constitucional que sientan, precisamente, interpretaciones ordinarias como también la doctrina jurisprudencial puede aludir a los estudios de los glosadores y posglosadores como solía irónicamente calificar el profesor Peter Häberle. Con todo, es claro que existe una radical diferencia entre lo establecido en el artículo VI y lo normado en el artículo VII. En consecuencia, podemos ir sacando en limpio que la producción de los fallos del colegiado constitucional se bifurca tanto en las sentencias ordinarias (y que muchas no necesariamente sientan «doctrina jurisprudencial») y lo establecido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, y que describe y alude a los precedentes constitucionales.
Habría, por tanto, las siguientes diferencias: a) las sentencias ordinarias son todas aquellas que resuelven alguna controversia constitucional provenientes de la tutela ordinaria o de los conflictos competenciales y los procesos de inconstitucionalidad; b) los precedentes constitucionales son los fallos en mérito de los cuales, a partir de un caso el Tribunal Constitucional sienta determinadas reglas y principios que van a tener efectos normativos. En los precedentes existe un prius superior frente a los fallos de las sentencias constitucionales ordinarias; c) en las sentencias llamadas de doctrina jurisprudencial pesa, por lo general, un criterio cuantitativo; es decir, la producción de estos fallos cuantitativamente es ubérrima su producción; en cambio, en el precedente vinculante impera un criterio cualitativo, esto es, el fallo con efecto normativo se produce a partir de un caso que se va a convertir en regla con sus consiguientes efectos expansivos y de naturaleza normativa; d) en las sentencias constitucionales ordinarias se requieren tres votos según lo dispone el artículo 5 de la LOTC[1]; en cambio, hubo una práctica del Tribunal Constitucional hasta el periodo 2014, que para obtener un precedente vinculante se requería del quorum de 5 votos sobre la base de 7 magistrados. Actualmente, mediante Resolución Administrativa N.º 138-2015-P-TC ha dispuesto que «[p]ara aprobar un precedente y para establecer, con carácter vinculante, interpretaciones sobre el contenido normativo de las disposiciones con rango de Ley, conforme a la Constitución, se requiere cuatro votos en un mismo sentido resolutivo».
En la posición del Tribunal Constitucional del periodo 2007-2014 primó la idea de que el quorum para crear un precedente vinculante debería homologarse al criterio cuantitativo del quorum para emitir una sentencia de inconstitucionalidad, que son igualmente 5 votos. Ello permitía, así, establecer un blindaje en la emisión de precedentes constitucionales y no producir dichos fallos sin tener una autorestricción del propio colegiado constitucional. Actualmente, la Resolución Administrativa N.º 138-2015-P-TC ha liberalizado el quorum con solo 4 votos para obtener un mismo sentido resolutivo. Más allá o no de este criterio, es claro que siempre habrá una diferencia en el quorum para emitir fallos constitucionales ordinarios (doctrina jurisprudencial) y fallos de precedentes constitucionales.
Ahora bien, toca verificar qué pasa si se presenta alguna implicancia o contradicción entre un precedente vinculante y un fallo de doctrina jurisprudencial. Es claro que el precedente prima por encima de la doctrina jurisprudencial. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional tiene sentado un overulling respecto al recurso de agravio, a favor del precedente vinculante, en mérito del cual hoy solo deben interponer recursos de agravio constitucional los que postularon algún proceso constitucional de la libertad y el Poder Judicial desestimó su pretensión. Así, lo establece la propia Constitución en el artículo 202, inciso 2, que establece que: «Corresponde al Tribunal Constitucional: […] 2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de habeas corpus, amparo, habeas data, y acción de cumplimiento».
Al respecto, el Tribunal Constitucional, en su momento, había emitido un precedente vinculante donde habilitaba a que el demandado, también, utilice el RAC cuando la sentencia estimatoria del demandante presuntamente habría violado la doctrina jurisprudencial o los precedentes vinculantes (cfr. sentencia recaída en el Expediente N.º 04853-2004-AA/TC, caso Dirección Regional de Pesquería de la Libertad. Sobre las reglas vinculantes del recurso de agravio a favor del precedente y las reglas del amparo contra amparo). Dicho precedente fue objeto de overruling, y se estableció las siguientes reglas que hoy rigen como precedente vinculante:
Ocurre que, pese a que existen estas reglas como precedente vinculante, aunque derivadas de un overruling, actualmente existen fallos constitucionales ordinarios (doctrina jurisprudencial) que se oponen a este precedente y se ha abierto las compuertas para que se pueda plantear nuevamente el recurso de agravio constitucional por parte del demandado, siendo en este caso los procuradores del Poder Judicial y del Ministerio Público para casos de procesos constitucionales de habeas corpus cuando están involucrados temas de narcotráfico, terrorismo y lavado de activos. Entre las sentencias constitucionales que han creado esta postura tenemos:
“Fundamento 4. Este colegiado considera que, si a los procuradores les corresponde la defensa jurídica del Estado y si existe la obligación constitucional del Estado peruano, prevista en el artículo 8 de la Constitución, de prevenir y sancionar el delito de tráfico ilícito de drogas, existe una necesaria y obligada participación de los procuradores en todos los procesos penales contra los delitos de tráfico ilícito de drogas y lavado de activos, en tanto estos ilícitos ponen en estado de alarma y peligro a las bases sociales y amenazan la propia existencia del Estado. Por ello, y dado que en los procesos penales por tráfico ilícito de drogas y lavado de activos el Estado es considerado como agraviado, no puede permitirse que bajo ningún supuesto se rechace la participación de los procuradores considerándolos como «no parte», pues este rechazo permitiría o avalaría que los delitos de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos queden impunes.
Asimismo, el segundo ítem del fallo de la sentencia estableció que dicho fundamento de la presente sentencia constituye doctrina jurisprudencial, por lo que debe ser observada, respetada y aplicada de manera inmediata por todos los jueces de la República, conforme al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”.
“Fundamento 7. Por lo expuesto, este colegiado, atendiendo a la importancia para el mantenimiento del régimen constitucional y democrático que implica el combate contra el terrorismo, considera necesario complementar la regla jurisprudencial establecida a través de las Sentencias N.º 2663-2009-HC/TC y N.º 2748-2010-HC/TC y, en tal sentido, entender que, más allá de los supuestos establecidos en el artículo 202 de la Constitución, este Tribunal es competente para revisar, vía recurso de agravio constitucional, las sentencias estimatorias expedidas en procesos constitucionales relativos al delito de terrorismo que en segunda instancia hayan declarado fundada la demanda”.
De igual manera que el caso anterior, se estableció como doctrina jurisprudencial conforme al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en los procesos constitucionales relacionados con el delito de terrorismo en los que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo grado, la Procuraduría del Estado correspondiente se encuentra excepcionalmente habilitada para la interposición del recurso de agravio constitucional, el mismo que debe ser concedido por las instancias judiciales, conforme a lo señalado en el fundamento 7 de la presente sentencia.
Como se podrá apreciar, en caso de conflicto entre un precedente vinculante y una doctrina jurisprudencial estimamos que debe primar el precedente y no la doctrina jurisprudencial, que acaso constituye sentencia constitucional, que está por debajo del precedente constitucional vinculante.
De ahí que la idea de jurisprudencia constitucional vinculante no se refiere al dictado de una sentencia por parte del órgano de control constitucional, sino, más bien, a una repetición de criterios normativos contenidos en sus sentencias, que por transmitir el claro parecer del supremo intérprete de la Constitución sobre un concreto asunto de relevancia constitucional, debe ser observado por todos los jueces y tribunales de la República. Sin embargo, la vinculación de jueces y tribunales a la jurisprudencia constitucional está relativizada, por el hecho de que su inobservancia no se identifica con una violación del derecho vigente, aunque si se trata de supuestos de hecho sustancialmente idénticos, tal conducta implica una violación del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico.
Es como si se publicase en el Diario El Peruano una ley «X» del Parlamento con efectos generales, en donde el Tribunal Constitucional tiene funcionalmente que «hacer lo mismo». Cuando una sentencia establece que algo es precedente vinculante y dice que el precedente vinculante tiene efectos generales, es decir, para todos, el juez no puede explicar que desconocía o invocar ignorancia de la existencia del poder normativo general que cobija al precedente vinculante. Esto eventualmente podría darse en el caso de la ratio decidendi que no es precedente vinculante, puesto que no es materialmente posible conocer todas las sentencias del sistema.
Por eso, si hubiera una sentencia en la que el Tribunal Constitucional formule una ratio decidendi en un caso en concreto y una sentencia que estuviere escondida, al juez no se le puede apuntar que tenía la obligación de conocer la regla, como sí se le puede indicar al juez que hay una regla de carácter general que no puede desconocer. Entonces, la única diferencia que hay entre ratio decidendi que no es precedente vinculante y ratio decidendi que sí lo es, es el carácter general con el que se formula una u otra. En este sentido, la ratio decidendi es una cuestión de fondo —por convención doctrinal y jurisprudencial— y el precedente vinculante de forma —por exigencia del artículo VII del Código Procesal Constitucional—, es decir, no se diferencian por la obligación de acatarlas, puesto que ambas vinculan.
Así las cosas, el Tribunal Constitucional establecerá que la distinción se traslade al ámbito funcional del precedente. Mientras que para el caso de la jurisprudencia «[…] la identificación del ámbito de vinculación es competencia del juez que va a aplicar la jurisprudencia vinculante en los términos en lo que hace el referido artículo VI del Código Procesal Constitucional». En cambio, en el caso del precedente vinculante, regulado en el artículo VII del Código Procesal Constitucional, tal identificación queda en manos del propio Alto Colegiado Constitucional, configurándose de este modo como «una institución constitucional-procesal autónoma, con características y efectos jurídicos distinguibles del precedente vinculante, con el que mantiene una diferencia de grado». En tanto se trata de creación judicial, el precedente constitucional vinculante viene a ser el producto del ejercicio de la función jurisdiccional propia del Tribunal Constitucional.
Sumado a ello, se debe no olvidar y resaltar que, aunque ambas vinculan, el juez no deja de ser juez del caso en concreto, que puede examinar y concluir razonadamente que el caso es un supuesto distinto respecto del cual se formula el precedente vinculante o la ratio decidendi que no es precedente. Decir lo contrario es condenar al juez a ser mero replicador de lo que dice el Tribunal Constitucional, es decir, al convertir al juez en la boca muerta que repite el precedente vinculante.
2. Epílogo
En la actualidad, la jurisprudencia constitucional uniforme otorga a nuestro ordenamiento jurídico, seguridad jurídica, debido a que los fallos tienen gran influencia en la decisión de las controversias jurídicas, delimitando el ámbito de aplicación de una norma o la protección de un derecho de cualquier orden. Por ello, es importante saber lo que significa el deber de los jueces de sujetarse a la jurisprudencia constitucional del Tribunal Constitucional. Esta sujeción, como principio constitucional, no puede quebrantar absolutamente la independencia judicial ni vaciar de contenido la labor jurisdiccional de los jueces. Ambos tienen valores constitucionales. Deberá dársele a esa vinculación un contenido que permita armonizar tanto uno como otro principio, por así exigirlo y permitirle la consideración de la Constitución como una unidad sistemática.
[1] Artículo 5 de la LOTC: “Para conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de los procesos de amparo, habeas corpus, habeas data y de cumplimiento, iniciadas ante los jueces respectivos, el Tribunal está constituido por dos salas, con tres miembros cada una. Las resoluciones requieren tres votos conformes”.
[2] En el presente caso, refiere el recurrente que en el año 1997 se le inició proceso penal por el delito contra la salud pública, tráfico ilícito de drogas, y que, al ser capturado en el año 1998, se acogió al beneficio de exención de pena, dispuesto en el Decreto Legislativo N.º 824, por lo que con fecha 22 de noviembre de 1999, se declaró procedente el mencionado beneficio, se aprobó su situación jurídica de testigo y se dispuso el archivo del proceso penal en cuanto a su persona.
José Humberto Ruiz Riquero. Abogado por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, con estudios complementarios en Justicia Constitucional por el Centro de Estudios Constitucionales (CEC-TC). Presidente de la Comisión de Derecho Constitucional de la Sociedad Peruana de Derecho y asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional de la República del Perú.
