En el marco de la emergencia sanitaria como consecuencia de la pandemia por el COVID-19, muchos centros laborales sufrieron una gran afectación económica por la paralización de la actividad económica del país al establecerse cuarentena a nivel nacional. Ante esta situación, cabe preguntarse cuál debe ser la aplicación del cese colectivo en este contexto de pandemia. 

En ese sentido, Soluciones Laborales conversó con Jorge Castillo, consultor principal en temas laborales de Gaceta Laboral, acerca de la aplicación del cese colecitvo durante la pandemia, el procedimiento del cese colectivo y sus formalidades, y precisiones sobre esta figura.

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Los ceses colectivos

¿Es válida la aplicación de la figura de cese colectivo ante la actual pandemia? ¿Cuáles serían los motivos válidos que justifiquen su aplicación?

Jorge Castillo Guzmán (JCG): Es innegable que la pandemia producida por la COVID-19 no solo constituye una situación de emergencia sanitaria, en la medida en que hasta el momento la única forma efectiva de controlar sus devastadores efectos en la salud de la población, es a través del distanciamiento social. Ello implicó la necesaria paralización de labores de las actividades económicas, salvo aquellas vinculadas con servicios esenciales y las que se podían realizar en forma remota. Estas medidas impactaron fuertemente sobre la mayoría de empleadores, quienes por el primer mes de las medidas de emergencia nacional, tuvieron solo la alternativa de aplicar el trabajo remoto (solo en los casos donde la naturaleza de los servicios la permitiera) y el otorgamiento a sus trabajadores de una licencia con goce de haber con cargo a posterior compensación. Recién a partir del 15 de abril se pudo aplicar la suspensión perfecta de labores (no hay prestación de servicios ni pago de remuneración), como medida excepcional que permitía que en forma unilateral el empleador dispusiera dicha medida con la sola comunicación a la Autoridad Administrativa de Trabajo y al trabajador, con cargo a que la AAT a través del Sistema Inspectivo Nacional verificara la pertinencia de la suspensión perfecta, sobre la base de verificar la existencia de los factores habilitantes de dicha medida (imposibilidad de establecer el trabajo remoto o un sistema de compensación de la licencia con goce de haber, o la grave afectación económica). Medida que ayuda a los empleadores pero no en forma general, pues no todos podían probar los factores de habilitación, y por el reducido porcentaje de aprobación por parte de la AAT.

La situación descrita, parte de una situación de emergencia sanitaria desemboca en una situación de precariedad económica y social generalizada, con niveles alarmantes de decrecimiento de la economía, que han revelado problemas estructurales del Estado, la sociedad y del modelo de desarrollo de nuestro país.

En términos estrictamente legales, pocas situaciones han permitido encontrar condiciones que calcen con la tipología de los ceses colectivos previstos en la norma. Por lo que lo esencial no pasa por cuestionar la legalidad de la aplicación de estas medidas, porque las causas están dadas por la situación de crisis económica y social que atraviesa toda la sociedad peruana, siempre que se siga el procedimiento previsto en la norma.

¿El COVID-19, para efectos de ser causa de un cese colectivo, podría calificar como un caso fortuito o fuerza mayor?

JCG: Tendríamos que diferenciar un concepto de otro, en los términos de lo descrito en líneas anteriores.

El caso fortuito, en cuanto hecho de la naturaleza, sería la pandemia provocada por la Covid-19 y la fuerza mayor, en cuanto hechos de hombre, estaría configurada por las medidas del Estado como respuesta a la pandemia que se sintetizan en las medidas de distanciamiento social que impidieron que durante un tiempo prolongado los empleadores no pudieran realizar actividades o lo hacen en forma restringida (consideremos que el proceso de reinicio de actividades es gradual y progresivo, y que no permiten la actuación de las empresas a plenitud por las restricciones de aforo o forma de organización de las actividades).

Bajo esas precisiones, consideramos que están configurados, tanto el caso fortuito como la fuerza mayor

Formalidades y procedimiento del cese colectivo

¿Considera necesaria la emisión de un dispositivo que regule un procedimiento especial y temporal para el cese colectivo, tal como sucedió con la suspensión perfecta de labores,  o basta con seguir el procedimiento que actualmente regula la norma?

JCG: Si consideramos que la figura del cese colectivo obedece a una alternativa excepcional en que el legislador permite la afectación de un grupo de trabajadores, para que el total de los trabajadores no se vean perjudicados por el cierre de la empresa; es decir, el cese colectivo -por causas económicas o estructurales- es una medida para evitar un daño social mayor, que es la perdida de todo un agente económico generador de empleo.

La medida como tal, vista aisladamente no es negativa. La cuestión es ubicarla en un marco particular de la economía y sociedad peruana, donde hay alto grado de informalidad, precariedad en el empleo, una economía que no permite la rápida absorción de mano de obra en términos legales, la  escasa actuación de los entes sociales representados gremialmente que impiden la negociación directa de los involucrados. A esta situación pre existente habrá que sumar la condición generalizada de crisis originada por la pandemia, donde la alternativa del cese colectivo no sea un hecho aislado, sino una situación que abarcará un amplio ámbito geográfico y de tipo de actividades.

Si partimos de que el cese colectivo tiene los aspectos positivos mencionados, pero que se distorsionan por las condiciones subyacentes y emergentes detalladas, podríamos apostar por un proceso más ágil y rápido, pero garantizando un procedimiento que verifique no tanto la pertinencia de las causales invocadas, sino la situación real del empleador. Es decir el nivel de afectación económica y la influencia del costo de la planilla en la situación de insostenibilidad de la empresa.

¿Considera que los ceses colectivos deben de estar sujetos al silencio administrativo positivo, tal como actualmente ocurre con la suspensión perfecta de labores?

JCG: No habría necesidad de que esto se regule. De hecho, tal como está regulado el cese colectivo (artículo 63º del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, D.S. Nº 001-96-TR), si la AAT no se pronuncia dentro del plazo de ley, se entenderá aprobada la solicitud del empleador, por silencio positivo administrativo.

Por lo tanto, funciona el silencio administrativo positivo. Tal vez sería oportuno preguntarnos si es conveniente que haya sido así regulado; pues la Ley del procedimiento Administrativo General y la Ley del Silencio Administrativo señalan que la trascendencia de la decisión final no puede repercutir directamente en administrados distintos al peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos. Ante ello, sería cuestionable que se haya prescrito el silencio administrativo positivo, tanto para los ceses colectivos como para la suspensión perfecta de labores establecida por el Decreto de Urgencia Nº 038-2020.

La Confiep planteó un cese colectivo “express”, más ágil y rápido, para responder a la vigencia de la situación de la pandemia, ¿considera atendible este pedido?

JCG: Es atendible el pedido de la representación gremial de los empleadores, dada la situación evidente de emergencia y de precariedad económica que no afecta a una empresa o a un sector productivo, sino, a la generalidad de ellos.

Ciertamente, el proceso de cese colectivo es largo y complejo, pero es así porque busca garantizar la existencia real de los supuestos habilitantes y que se involucre a los trabajadores afectados. La formalidad y el proceso administrativo regulado para los ceses colectivos buscan eso, cumplir con la tipicidad y la participación.

Podría considerase una legislación especial y temporal que agilice el proceso de ceses colectivos, en la medida en que existieran los contrapesos de una efectiva fiscalización posterior por parte de la AAT y medidas restitutivas, tanto por la vía administrativa como judicial, si se determinara la improcedencia de la medida tomada por el empleador.

Empleadores que pueden aplicar el cese colectivo

Aquellas empresas que recibieron el subsidio del 35% de la planilla de trabajadores y beneficios de REACTIVA PERÚ, ¿podrían aplicar la medida de cese colectivo?

JCG: Legalmente no hay ninguna restricción.

Recordemos que la regulación de los ceses colectivos es mucho anterior a la situación de la pandemia y la existencia de medidas de ayuda a los empleadores -el subsidio de la planilla y del Programa Reactiva Perú-.

Pero ello no quiere decir que el haber recibido las ayudas compensatorias mencionadas, no influya sobre la procedencia de la medida de cese colectivo; pues ésta se sustenta en una situación económica tal que el costo de la planilla actual ponga en peligro la subsistencia de la empresa. Por lo tanto, aún cuando no hay una prohibición legal, si se debe considerar el acceso a dichos beneficios para determinar la realidad de la precariedad económica.

Precisiones sobre la figura del cese colectivo

 

¿Considera que existen deficiencias en la regulación de la figura de cese colectivo?

 

JCG: Considero que es una medida pertinente y adecuada.

Pero hay que considerarla como una medida excepcional, a la que se llega no solo por la verificación de las causales habilitantes, sino también por la búsqueda conjunta con los trabajadores de medidas alternativas (reducción de jornadas y remuneraciones, reducción de remuneraciones, cambio en la estructura de compensaciones, modificaciones en la organización del trabajo, etc.).

El problema no es tanto de la institución laboral misma, sino de las condiciones de los agentes involucrados y la debilidad de los organismos fiscalizadores.

¿Si se planteara una reforma de la regulación de los ceses colectivos, qué modificaciones recomendaría realizar?

JCG: Sobre la base de lo que ya he mencionado, creo que cualquier cambio por sí solo no haría la diferencia.

Un cambio en la regulación general, tal vez sería eliminar el silencio administrativo positivo por violentar principios del procedimiento administrativo.

Se puede agilizar el procedimiento en la medida en que existan los contrapesos sociales que actúen con la misma ley, sin perjuicio de que haya un menor trámite pero con un control ex post.

De la misma manera, si queremos un modelo ajustado a las circunstancias actuales, podría ser pertinente un modelo reducido y temporal, también con las garantías de participación de los trabajadores, fortaleciendo los mecanismos de negociación y el proceso de fiscalización.

Lo ideal sería que ninguna empresa se ponga en este trance de hacer ceses colectivos, o por lo menos, que sea un mínimo de ellas; lo cual solo sería posible con medidas de apoyo económico mejor direccionadas.

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Jorge Castillo Guzmán. Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Derecho Laboral y de la Seguridad Social. Ha sido director de la revista Asesoría Laboral, encargado del área laboral del Informativo Caballero Bustamante y jefe editorial del área laboral del Estudio Caballero Bustamante, de ECB Ediciones y de Thomson Reuters – Caballero Bustamante (2012 – 2016). Actualmente se desenvuelve como asesor independiente y desarrollador de contenidos de Thomson Reuters Perú en forma externa; y consultor principal en temas laborales de Gaceta Laboral. Consultor laboral, como abogado asociado del Estudio Fuentes y como asociado de Fiac Asesores Financieros. Ha publicado libros especializados en Derecho del Trabajo y Seguridad Social, consultor de empresas públicas y privadas, conferencista, capacitador y docente en congresos y seminarios de la especialidad. Socio fundador de Factum Consultores Laborales y ECB Soluciones.