La concertación propia del delito de colusión puede ser realizada por el funcionario público directa o indirectamente, siendo en este último caso posible debido a la intervención de terceros u otros funcionarios con relación funcional con la contratación o proceso de adquisición.

Este fue el criterio asumido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la Casación N° 1626-2018-San Martin, en donde además sostuvo que lo relevante para la configuración de esta concertación es que el funcionario tenga conocimiento que esta se viene desarrollando con intervención de un tercero.

En tal sentido, también precisó que cuando múltiples funcionarios públicos intervengan en la concertación por razón de sus cargos, implicará que cada uno de los intervinientes responderá exclusivamente como autor de colusión, sin que sea posible la imputación a título de coautores.

¿Qué caso motivó esta importante decisión?

El Ministerio Público imputó a un funcionario de la Escuela de Oficiales de la Fuerza Aérea la adquisición irregular de equipos a dos empresas, a una por S/ 75,981.80 y a la otra por S/ 274,082.16. Para ello, habría tenido conocimiento de los actos de concertación realizados por sus coprocesados -en calidad de funcionarios públicos subordinados- para favorecerlas, quienes se habrían tenido como tarea las tratativas y acuerdos con estas. Los delitos imputados fueron peculado y colusión.

En primera instancia, el Primer Juzgado Unipersonal de Lima absolvió a este funcionario del delito de peculado en calidad de autor; sin embargo, sí acogió la imputación fiscal por colusión y lo condenó como autor a cuatro años de pena suspendida. Dicha decisión fue apelada por todas las partes.

En segunda instancia ocurrió un evento particular. La Primera Sala Penal de Apelaciones de Lima, confirmó la sentencia en el extremo de la condena por colusión, pero la varió en cuanto el título de imputación de autoría. Según los jueces superiores, lo que se habría configurado es la figura de instigador y no de autor, pues su conducta estuvo dirigida a que su coimputados -también funcionarios públicos- pudieran favorecer a las empresas en perjuicio del Estado, sabiendo de la concertación.

Este escenario es el que llegó en Casación a la Corte Suprema, donde se estableció que esta interpretación del superior fue errada, pues el casacionista ya tenía formada una voluntad colusoria. Sus coprocesados ya habían conversado con él sobre la posibilidad de adquisición de bienes de forma irregular, además de advertirse que no se estaba siguiendo el procedimiento regular para el tipo de adquisiciones que se estaban ventilando.

Por este motivo, la Corte Suprema decidió confirmar la sentencia de segunda instancia solamente en el extremo de la condena impuesta, pero modificó la imputación de instigador para imponer la de autor, pues por su nivel jerárquico el funcionario recurrente poseía niveles injerencia y cuidado sobre la conducta de sus subordinados; además de saber de la concertación que se venía llevando a cabo y manifestada en la irregularidad del procedimiento de adquisición.