1. Introducción 

El Código Civil derogado, vale decir el de 1936 prescribía en su artículo 176 que por la celebración de matrimonio se constituye entre marido y mujer una sociedad en que puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes comunes. Además ninguno de los cónyuges pueden renunciar a esta sociedad y sus efectos. Esta disyuntiva con relación a lo que señala nuestro código civil vigente parecer ser que no difiere, sin embargo cabe indicar que en su artículo 301 detalla que en el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad.

Desde los tiempos de Roma se trataban este tipo de sociedades, pero con perspectiva distinta a la que es hoy obviamente, sin embargo existen alguna notas curiosas que pese a tener larga data, la encontramos muy presente en la actualidad.

Principalmente las sociedades en la Roma antigua se dividían en dos, universales y particulares, y a decir verdad de la que opinaremos por ser el tema central del presente artículo está sobre la base de la Sociedad Universal o denominada por aquel entonces sociedad Questaria. Esta sociedad se caracterizaba eminentemente porque el aporte en ella estaba referido a la totalidad de los bienes, nótese esta situación jurídica imperante por aquellas épocas.

Sin embargo la que mas se asemeja a la de nuestros días es la Sociedad Questaria, esta a su vez abarcaba todos beneficios que provenían de los actos y operaciones de los llamados socios, la condición sine qua non, era que sean lícitas, entre ellas las ventas, las compras, arriendos entre otros, no operaba para estos casos las herencias, legados, donaciones y cualquier otro acto donde haya una liberalidad, quedando evidenciado en estas ultimas la no injerencia del otro socio respecto de su adquisición.

Un detalle saltante de esta sociedad es que se le reputaba por hecha o formada cuando los socios no explicitaban una situación distinta en relación a los bienes obtenidos en el decurso de la sociedad. Váyanse dando cuenta un poco la similar conceptualización de lo que tenemos hoy por sociedad de gananciales, toda vez que corresponden a datos de cuando menos dos mil años, donde la sociedad Romana iba construyendo las primeras bases normativas que hasta la actualidad van sirviendo de referencia para los códigos civiles modernos.

En buena cuenta lo que se quería dejar en claro es que los bienes que entraban a formar parte de dicha sociedad, tenían como soporte el trabajo y esfuerzo personal de los socios al momento de su obtención.

Para ser más precisos, los bienes que no se consideraban dentro del activo social eran la herencia, legados y donaciones. En mi opinión muy parecido a lo que significa para nosotros en cuanto a nuestro régimen patrimonial de gananciales vigente.

2. Realidad jurídica de la sociedad de gananciales

Nuestro código civil vigente describe de manera detallada en el artículo 301 qué se debe entender por sociedad de gananciales, lo cual tiene una implicancia desde luego estrictamente objetiva, pero ahí no estriba a nuestro entender el inconveniente y si se quiere el problema.

La realidad jurídica va más allá de lo señalado en la Ley, teniendo como base que la sociedad de gananciales reposa estrictamente en la solidaridad que debe existir entre los cónyuges, respecto de compartir la titularidad de los bienes como consecuencia de su adquisición en plena vigencia del proyecto matrimonial.

Cuando dos personas desean firmemente hacer una vida en común apelando para ello a la figura jurídica del matrimonio deben a renglón seguido entender, que obligatoriamente van a optar por un régimen patrimonial y de acuerdo a ley, solo existen dos posibilidades, por un lado la sociedad de gananciales y de otro lado la de separación de bienes. Sucede en la práctica, que si no se sigue el procedimiento formal para acceder al régimen de separación de bienes, debe entenderse por defecto que el régimen imperante para los nuevos cónyuges, sería el de sociedad de gananciales, con todo lo que ello conlleva desde la perspectiva, predominantemente legal.

Sin embargo, y dadas las circunstancias antes descritas, se debe tener en cuenta si es que la sociedad de gananciales es realmente aconsejable más allá de su carácter solidario y protector que la pone de relieve, debido a que en la praxis judicial, presenta una serie de inconvenientes para los cónyuges que por diversas razones desean hacer una liquidación de su patrimonio, donde se tiene que determinar la condición jurídica de los bienes, ya sea que se trate de bienes propios o de bienes sociales.

Y tal como lo hemos manifestado de manera enfática, produce serios problemas para las partes interesadas en saber el destino jurídico de sus bienes y por ende también de su titularidad, ya que una de las consecuencias que se derivarían de dicha prerrogativa, es la disposición del bien, que traería consigo la tan mencionada circulación de la riqueza evidentemente producto de dilucidar su conditio iuris.

Por ello creemos que la sociedad de gananciales no debe ser la opción más próxima para los cónyuges, toda vez que resulta ser en la mayoría de los casos muy engorrosa y litigiosa, teniendo en cuenta el momento de pretender su liquidación como consecuencia de una disolución del vinculo matrimonial o en su defecto de un cambio de régimen patrimonial.

Con nuestra modesta opinión, queremos promover el debate de que el régimen patrimonial de separación de bienes debería ser mas accesible para los cónyuges en razón a que parece ser que dicho régimen otorga a los involucrados mejores beneficios legales en cuanto a la determinación de la condición jurídica de los bienes, toda vez que dicho problema estaría resuelto en automático, gracias a que los bienes, única y exclusivamente, están bajo la nomenclatura de bienes propios. Dando paso que el sistema del derecho de familia, respete su carácter estrictamente sensible, además de facilitar a los particulares inmersos en estos menesteres resolver sus problemas legales con mayor prontitud y eficacia.

3. Conclusiones

Hemos podido observar la importancia que tiene el Derecho Romano para nuestras instituciones de Derecho civil, en este caso especifico al referirnos a los regímenes patrimoniales del matrimonio.

Ya en el Derecho Romano se hablaba de una sociedad universal donde se tenia que tener presente la condición jurídica de los bienes adquiridos en plena vigencia del lazo matrimonial, haciendo hincapié de las excepciones previstas en la Ley Romana, como por ejemplo las herencias, donaciones y legados entre otros.

Nótese que desde ese tiempo hasta la actualidad no ha variado en esencia, quizá en la forma, obviamente porque estamos hablando sobre la base de más de dos mil años de antigüedad.

El código civil vigente también aborda el tema bajo esa misma línea, en cuanto a los bienes sociales y propios, respectivamente, dejando como dijésemos en el cuerpo del presente artículo, una serie de problemáticas no solos para las partes o los denominados cónyuges, sino también para los magistrados que tienen la titánica labor de decidir, apelando a criterios normativos y jurisprudenciales a los efectos de resolver un conflicto de intereses o simplemente despejar una incertidumbre jurídica.

Proponemos que el procedimiento para acceder al régimen de separación de bienes sea menos engorroso y plagado de menos formalidades, con el fin de que se encuentre al alcance de los cónyuges, y así poder evitar problemas futuros que involucren secuelas jurídicas interminables para los interesados.

Luis Antonio Rioja Espinoza. Conferencista internacional y especialista en Derecho de Familia