Afirmaba Aristóteles que “la virtud es una disposición voluntaria adquirida, que consiste en un término medio entre dos extremos malos, el uno por exceso y el otro por defecto”. Y cuando hablamos de intervención estatal punitiva al núcleo de la sociedad para los casos de violencia, ese debe ser nuestro norte: el equilibrio.

La respuesta punitiva para los casos de violencia debe realizarse con extremo cuidado, e identificando de manera precisa el fenómeno criminal, por dos motivos: primero, la necesaria protección de personas que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad, expuestas a un contexto de características altamente destructivas para la salud mental de las víctimas, y que se encuentran en riesgo; y, por otro lado, la necesidad de no destruir lazos familiares, al confundir al fenómeno de la violencia familiar, con los conflictos familiares, que constituyen choques eventuales por posiciones disímiles, ocasionados por la cotidiana interacción de los miembros del grupo familiar sometidos a situaciones de estrés.

 

Los casos de violencia familiar constituyen problemas de salud mental, ello lo señala expresamente la “Guía de Valoración del daño psíquico en personas adultas víctimas de violencia intencional”[1] del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público. Respecto a estos, el artículo 5 de la Ley N° 30947 (Ley de Salud Mental),[2] señala que comprenden tanto a los problemas psicosociales, que constituyen una dificultad generada por la alteración de estructura dinámica de las relaciones entre las personas, y, los trastornos mentales y del comportamiento, que corresponden a una condición mórbida que sobreviene afectando en intensidades variables el funcionamiento de mente, comportamiento, organismo, personalidad, interacción social, de forma transitoria o permanente.

 

En el mismo sentido se pronuncia el “Plan de Salud Mental en el contexto Covid-19 – Perú (2020 – 2021)”, aprobado mediante Resolución Ministerial 363-2020-MINSA[3], señalando como ejemplo de problemas psicosociales a la violencia basada en género y la, desintegración familiar, comunitaria y social.

Sobre el particular cabe destacar lo señalado por el psicólogo español Navarro Góngora, respecto a que las víctimas de violencia pueden desarrollar versiones subclínicas como falta de confianza en su propio criterio, baja autoestima, miedo y una vida infeliz, así como patologías mentales serias, especialmente depresión, ansiedad y estrés postraumático.[4] Es decir, el impacto del hecho violento no daña a todos por igual, depende de diversos factores.

En efecto, la Guía de daño psíquico en mención, afirma que “la violencia daña de diferente forma a las personas, y varía en grado e intensidad, llegando en algunos casos a configurar un trauma, siendo que ello depende de múltiples factores biológicos, psicológicos y sociales, no sólo de la víctima, sino también del agresor, y principalmente de la relación entre ambos”, un acontecimiento violento no es en sí mismo traumático, ni va a producir daño psíquico, la intensidad del impacto varía en función de los múltiples factores de riesgo y protección de la víctima.[5]

Pero, no todas las dificultades generadas en las relaciones interpersonales constituyen problemas de salud mental. La “Guía de Valoración de Daño Psíquico en personas adultas víctimas de violencia”[6] del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público, (en adelante Guía de Daño Psíquico) señala que la salud mental, lejos de ser entendida únicamente como la ausencia de enfermedad mental, responde a un proceso dinámico, no exento de conflictos[7], como producto de la interacción entre el entorno, los determinantes sociales y el despliegue de las diversas capacidades humanas.[8]

En tal sentido, podemos advertir una diferencia entre la violencia –que constituye un problema de salud mental– y conflicto –que no altera ni afecta la misma-. De la misma manera tenemos esta diferencia en la legislación nacional. El Dec. Leg. N° 1408, Decreto Legislativo para el fortalecimiento y prevención de la violencia en las familias, modificado por el Dec. Leg. N° 1443, sostiene que su objeto es el fortalecimiento y la prevención de la violencia en las familias, mediante acciones dirigidas a identificar factores de riesgo, gestionar conflictos, erradicar la discriminación y violencia entre sus integrantes. En su artículo 8° señala que entre las obligaciones asumidas Estatales en relación a las familias se encuentra implementar políticas de fortalecimiento familiar, prevención y gestión de los conflictos y la violencia intrafamiliar.  Advertimos que la norma realiza una diferencia entre estos contextos. Y es que uno de los puntos básicos para iniciar el análisis de los casos de violencia, lo constituye el diferenciar la violencia del conflicto.

Sigue el mismo criterio la “Guía de evaluación psicológica forense en casos de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar y en otros casos de violencia” del Instituto de Medicina Legal, al sostener que el conflicto corresponde a la interacción de personas interdependientes que persiguen objetivos incompatibles e interferencias mutuas en la consecución de esos objetivos. El conflicto se produce porque las partes implicadas se empecinan en defender sus posiciones, argumentos, sin ceder ni un ápice en vez de contemplar puntos en común[9].

Es más, existen pronunciamientos emitidos por el Ministerio Público diferenciando los contextos de violencia y conflicto. Como ejemplo de ello, tenemos lo sostenido en el Dictamen Fiscal emitido por la Segunda Fiscalía Superior de Familia de Lima, en el Exp. 9695-2015, que señala que en el contexto de conflicto, existe un choque de intereses opuestos (no existe una voluntad que se impone como en el contexto de violencia), la interacción de las partes se realiza de forma interdependiente (no hay sometimiento de la víctima a la voluntad del agresor), existe enojo entre las partes (no hay miedo o pánico de la víctima, que somete su voluntad), ambos se desenvuelven libremente conforme se desarrolla el evento, pueden agredir o defenderse (no hay un rol fijo que agrede y otro pasivo), no hay riesgo ni progresividad.[10]

Esta diferencia es compatible con el concepto de violencia que desarrolla la Guía de Daño Psíquico, la cual presupone una relación desigual de poder entre sujetos sociales y requiere para configurarse del ejercicio de dicho poder fuera de la razón y la justicia. Indica que la violencia es un ejercicio de poder a través de la fuerza que implica una arriba y una abajo reales o simbólicos.[11]

La mencionada posición fue expuesta por la suscrita en la audiencia pública de fecha 09 de julio de 2019, ante el XI Pleno Penal Supremo, al sostenerse la necesidad de limitar el ámbito de aplicación para los delitos de lesiones agravadas por contextos de violencia familiar y contra la mujer, a efecto que sea compatible con los principios reguladores del control penal y el fenómeno criminal que se pretende abordar.[12]  Detallándose cinco características del contexto de violencia[13], algunas de las cuales fueron recogidas en el Acuerdo Plenario 09-2019, en sus fundamentos 22 y 41.

La Guía de daño psíquico menciona que la violencia en el medio familiar generalmente se dirige a aquellas personas más vulnerables del grupo, y que nos encontramos ante un delito que recae en víctimas, con un denominador común, su estado de vulnerabilidad[14]. inciso 2° del aDS 004-2019-MIMP, que modificó el Reglamento de la Ley 30364.

Si bien la violencia en las relaciones interpersonales tiene múltiples manifestaciones –violencia contra la mujer, violencia familiar, contra los menores, contra los ancianos, etc, tiene un denominador común entre sus distintas formas: las víctimas se encuentran en condiciones de vulnerabilidad frente al victimario. Es allí donde radica el mayor desvalor de la conducta. Se produce el desequilibrio en la relación interpersonal, al que le denomino “contexto de violencia”, para describir el contexto coercitivo de sometimiento en el que se encuentra la víctima, respecto a la voluntad del agresor. Y es dicho contexto de violencia, que resulta pluriofensivo –por sus graves características en la relación interpersonal, como lo son la verticalidad, la motivación destructiva, la ciclicidad, la progresividad y las condiciones de vulnerabilidad-, el que reviste gravedad, y justifica la drástica respuesta punitiva. Siendo a ese contexto de violencia (genérico), al que para la comprensión de la violencia contra la mujer, se le incorpora el enfoque de género, cuya definición conforme dispone la Ley N° 30364, corresponde al reconocimiento de la existencia de circunstancias asimétricas en las relaciones entre hombres y mujeres construidas sobre la base de las diferencias de género.

Así, adquiere mayor fuerza lo sostenido en la Recomendación N° 19 de la CEDAW, respecto a que señala que en los casos de violencia contra la mujer debe de brindarse una respuesta punitiva sólo para los casos necesarios, y lo sostenido por la Recomendación N° 35 de la CEDAW, que señala que la violencia por razón de género contra la mujer puede constituir tortura o trato cruel, inhumano o degradante en determinadas circunstancias, en particular en los casos de violación, violencia doméstica o prácticas tradicionales nocivas.

Como bien señala la Guía de Daño Psíquico, la experiencia traumática de la violencia es un acto vincular cuyo fin es eliminar física o psíquicamente el deseo que hace a una persona ser quién es, la violencia no admite la existencia de otro distinto, busca privar al otro de su deseo; lo traumático tiene que ver específicamente con el vínculo violentado[15]. En efecto, nada más doloroso que protegerse de quien debería de prodigarle afecto. Mientras más significativo el rol del agresor en la vida de la víctima, mayor impacto en el mundo intrapersonal de esta.

En suma, realizando estas diferencias de contextos, nos apartaremos de un abordaje superficial el fenómeno criminal, y profundizaremos en este con el apoyo de las ciencias, de tal forma que podremos cumplir con responsabilidad la aplicación de la drástica respuesta punitiva, pues se justifica. Igualmente, podremos cumplir con los principios reguladores del control penal, entre estos el Principio de proporcionalidad de las sanciones, o principio de prohibición de exceso, que se desprende del articulo VIII del Título Preliminar del Código Penal, cuando dispone que la sanción debe guardar relación con el daño ocasionado y con el bien jurídico protegido. La aplicación de esta debe ser proporcional al tipo de delito y a las circunstancias de su realización.

Importante concluir destacando lo señalado por el Comité de Derechos del Niño, cuando aborda el fenómeno de la violencia. La Observación General N° 08, nos alude al principio del minimis, indicando que este garantiza que las agresiones leves entre adultos sólo lleguen a los tribunales en circunstancias muy excepcionales. Lo mismo se aplicará a las agresiones de menor cuantía a los niños. Señala que el objetivo debería ser poner fin al empleo por los padres de la violencia u otros castigos crueles o degradantes mediante intervenciones de apoyo y educativas, y no punitivas. Sostiene que la intimidad característica de las relaciones familiares exigen que las decisiones de enjuiciar a los padres, o de intervenir de otra manera oficialmente en la familia, deban tomarse con extremo cuidado.

En el mismo sentido, se pronuncia la Observación General N° 13 “Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia”. Indica que debe procurarse que la intervención sea lo menos perjudicial posible, en función de lo que exijan las circunstancias. En la medida de lo posible, la intervención judicial debe ser de carácter preventivo, fomentar activamente un comportamiento positivo y prohibir los comportamientos negativos. Afirma que en los casos de violencia en que los autores son los cuidadores principales del niño, con las salvaguardias relativas a los derechos del niño antes enumeradas, y en función de la gravedad de los hechos y de otros factores, la adopción de medidas de intervención de carácter social y educativo y de un criterio restaurativo suele ser preferible a la vía judicial exclusivamente punitiva.

 

Bien sostiene la Ley de Carrera Fiscal, Ley N° 30483, en su artículo 2 cuando desarrolla el perfil del fiscal, como un conjunto de capacidades, cualidades personales y profesionales que aseguran que, en el ejercicio de sus funciones, los fiscales respondan idóneamente a su función, desarrollando en los incisos 3, 4 y 10 como principales características que debe tener un fiscal, como lo es la vocación de servicio a la sociedad y sentido de justicia, la capacidad para identificar y prevenir el delito y los conflictos sociales dentro del ámbito de su competencia, así como la propensión al perfeccionamiento del sistema de justicia.

Y volviendo a lo señalado por Aristóteles, “la virtud es una disposición voluntaria adquirida, que consiste en un término medio entre dos extremos malos, el uno por exceso y el otro por defecto”. Así, el equilibrio radica en la identificación precisa de cuándo nos encontramos ante el fenómeno criminal y cuándo existe la posibilidad de brindar un espacio de acompañamiento restaurativo por parte del Estado para la reestructuración de la familia.

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*Sofía Rivas La Madrid. Fiscal Adjunta Superior Penal Especializada en Delitos de Violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar de Lima Este. Miembro de la Comisión de Supervisión y monitoreo de casos vinculados a la Ley 30364 en el distrito Fiscal de Lima Este. Coordinadora alterna de las Fiscalías Especializadas en Violencia contra la Mujer y los Integrantes del Grupo Familiar de Lima Este.