I. Contexto de negociación 

Como es sabido, nuestro país viene sosteniendo una serie de negociaciones con Organismos Internacionales, con la finalidad de inmunizar a nuestra población y paralizar las miles de pérdidas humanas producto de la pandemia. Hasta la fecha son cuatro los contratos suscritos, para la adquisición de vacunas contra el SARCS – COV – 19, (COVID-19), lo cual ha significado que a la fecha lleguen un millón de dosis de la vacuna del laboratorio chino SINOPHARM. Este primer lote forma parte de un gran requerimiento a fin de inmunizar a 24.5 millones de peruanos mayores de 18 años (a quienes se pretende aplicar las dosis).

Este contrato con el laboratorio chino tiene el objeto de comprar 38 millones de dosis. Asimismo, existen contratos cerrados con el laboratorio Oxford-AstradZeneca, por 14 millones de dosis, las que estarían llegando a nuestro país en el segundo semestre del 2021. También se brindó información que se ha firmado un acuerdo con COVAX FACILITY, por un total de 13 millones de dosis, para el segundo semestre el año 2021. Finalmente el Poder Ejecutivo también confirmó que se aseguró la adquisición de 20 millones de vacunas con el laboratorio PFIZER, las que se empezarán a entregar en el mes de marzo. De los acuerdos mencionados, a la fecha el único acuerdo firme es con el laboratorio chino SINOPHARM, al que se le hizo un adelanto de S/ 94 millones para las primeras dosis.

Resumen de contratos y negociaciones:

Fuente: El Comercio

II. Marco legal para la adquisición de las vacunas

Ahora bien, todo proceso de contratación que realiza el Estado peruano, debe pasar obligatoriamente por un conjunto de normas y procedimientos, teniendo en consideración que las compras se realizan con dinero del erario nacional. En ese sentido, se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto de Urgencia N° 110-2020, Decreto de Urgencia que dicta medidas extraordinarias para facilitar y garantizar la adquisición, conservación y distribución de vacunas contra la COVID-19, que tiene como objeto establecer medidas extraordinarias, en materia económica y financiera, para facilitar y garantizar el acceso, adquisición, conservación, distribución y aplicación de las vacunas que generen la producción de anticuerpos e inmunidad en la población, a fin de contrarrestar el avance de la COVID-19.

Mediante este dispositivo legal, se excluye la adquisición de las vacunas del régimen de contrataciones del Estado, es decir, dichas compras no pasarán por el proceso de compra común de un contrato de aprovisionamiento de bienes que implica la organización de un procedimiento de selección; dichas adquisiciones se realizarán de acuerdo a los usos y costumbres internacionales y las condiciones establecidas por el mercado para ello. La entidad pública que representa al Perú en la suscripción de los contratos, acuerdos y/o convenios es el Ministerio de Salud (MINSA). Se crea también la Comisión Multisectorial de naturaleza temporal encargada de realizar el seguimiento de las acciones orientadas al desarrollo, producción, adquisición, donación y distribución de las vacunas y/o tratamientos contra el COVID-19, creada por Resolución Suprema N° 079-2020-RE. Asimismo, se faculta al MINSA a delegar o encargar a entidades públicas las contrataciones para la adquisición, conservación, distribución y/o aplicación de las vacunas, así como la celebración de contratos, acuerdos y/o convenios con el sector privado.   

El decreto de urgencia analizado tiene su exégesis en lo establecido el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Supremo N° 082-2019-EF, referido a los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de dicha norma, lo que significa, como mencionamos líneas arriba, que para el proceso de contratación de las vacunas no se le exige la aplicación de la normatividad establecida en el régimen de contrataciones del Estado.

¿En qué etapa del proceso de contratación internacional se encuentra el otorgamiento de las denominadas “vacunasvip” que permitieron la inmunización en secreto de 487 personas?

De manera previa, es menester mencionar que la Embajada China en el Perú mediante comunicado del 15 de febrero del 2021, ha informado que la parte china no tiene conocimientos de la identidad de los vacunados, y recalcan que los ensayos clínicos se han realizado con todas las exigencias requeridas por las autoridades peruanas, y el procedimiento ha sido desarrollado por dos casas de estudios universitarias.

Lo cual nos permite inferir que la lista, que discurre por redes sociales, de las 487 personas que fueron inmunizadas con la vacuna china en fase 3, son ajenas al procedimiento oficial de ensayos clínicos; por consiguiente, no forman parte del proceso de contratación.

Por otro lado, el laboratorio SINOPHARM refirió que envió 3200 dosis extra (a las 12000 dosis para los ensayos oficiales y públicos de la fase 3). Estas dosis extras deberían inmunizar a 1600 personas; 1200 vacunas fueron a la Embajada China. Si hacemos un ejercicio mental simple, colegimos que esta dependencia China podría tener alrededor de 300 empleados lo que nos deja una interrogante en el aire ¿Dónde están las otras 1026 dosis (para 513 personas más)? ¿Faltan nombres en esta lista?

Teniendo en cuenta lo anterior, podríamos concluir que existen elementos que pueden acarrar la nulidad de los acuerdos, convenios y/o contratos, lo que se determinará objetivamente de la revisión al detalle de las cláusulas de los acuerdos previos al contrato.

Ahora bien, ¿qué sucede si existe alguna lesividad u excesiva onerosidad a favor de una de las partes?, ¿qué sucede si existe enriquecimiento exorbitante y sin causa en una de las partes?

Para dar una respuesta objetiva se tendría que revisar los acuerdos, convenios y/o contratos suscritos entre el Estado peruano y los laboratorios u organismos internacionales; sin embargo, mediante Decreto de Urgencia N° 003-2021, de fecha 16 de febrero de 2021, se modifica el numeral 4.1. del Artículo 4. del Decreto de Urgencia Nº 110-2020, que obligaba a las entidades a publicar, dentro de los 15 días de suscritos, en su portal web, los acuerdos, convenios y/o contratos. Actualmente esta información no podrá afectar los acuerdos y/o cláusulas de confidencialidad de la información, por tiempo determinado, que haya suscrito el Estado para la compra de vacunas contra la COVID-19.

No obstante, de demostrarse la afectación al Estado peruano en el precio sobrevalorado de la vacuna, sí podría  accionarse de conformidad con los medios de solución de controversias descritos en dichos contratos internacionales a efectos de buscar una solución ante estos hechos perjudiciales para alguna de las partes.

Fernando Rocca Luna Victoria. Abogado y Magíster en Derecho Constitucional y Administrativo. Posgrado en Contrataciones del Estado y Arbitraje en Universidad ESAN. Experto en contrataciones del Estado y Arbitraje.

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