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Comentarios a la Ley de Protección Policial. ¿Cuáles son los alcances más relevantes? ¿Realmente es inconstitucional?

Comentarios a la Ley de Protección Policial. ¿Cuáles son los alcances más relevantes? ¿Realmente es inconstitucional?

Dada la reciente publicación de la Ley N.º 31012, Ley de Protección Policial, el autor analiza detalladamente sus alcances jurídicos en la actuación policial y el uso de armas, así como las modificaciones legales realizadas al Código Penal y Código Procesal Penal. Al respecto, afirma que la reforma al numeral 11 del art. 20 del CP obedece a un Derecho Penal simbólico; que la defensa legal gratuita a cargo de los procuradores generaría una desigualdad en detrimento de la defensa de cualquier ciudadano; y, que la prohibición de dictar prisión preventiva vulnera los principios de división de poderes, igualdad ante la ley e independencia judicial. Además, explica las razones de la inconstitucionalidad de la Ley.

Por Dante Heredia

lunes 30 de marzo 2020

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I. Introducción

Se acaba de emitir la Ley N.° 31012 “Ley de protección policial”. Es necesario aclarar que si bien fue publicada el 28 de marzo del presente año, tras ser aprobada por nuestro nuevo Congreso; sin embargo, esta Ley fue diseñada hace ya un buen tiempo por el anterior Congreso disuelto. No se trata de una respuesta a la actual coyuntura de emergencia.

Dicho ello, hay algunos tópicos que debo comentar. Para empezar haremos una crítica sobre la modificación del artículo 20° inciso 11 del Código Penal. Luego haremos un comentario sobre la nueva defensa gratuita a cargo de procuradores de los efectivos policiales. En un tercer momento haremos un comentario sobre la nueva prohibición legal para dictar prisión preventiva a los policías y finalmente, en un cuarto momento justificaremos que la Ley N.° 31012 comete un atentado al principio de proporcionalidad que podría fomentar excesos.

II. La modificación del artículo 20° numeral 11 del Código Penal peruano

La Ley inicia con una modificación decorativa del artículo 20° numeral 11 del Código Penal. Ahí donde antes decía:

“El personal de (…) la Policía Nacional del Perú que, en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas u otro medio de defensa (…).”

 

Ahora dice:

“El personal de (…) la Policía Nacional del Perú que, en el cumplimiento de su función constitucional y en uso de sus armas u otro medio de defensa (…).”

Este cambio es trivial, daba lo mismo si se modificaba ese artículo o no, estamos ante un caso de mero Derecho penal simbólico sin eficacia alguna. Si nos esforzáramos por encontrarle algún sentido –cualquier sentido– a esta modificación legislativa pensaríamos que quizá se trata de desvalorar la importancia de los protocolos reglamentarios policiales al momento del análisis judicial de la conducta quitándoles relevancia para determinar la tipicidad y priorizando alguna interpretación constitucional. Pero ni siquiera eso es correcto, pues la misma Ley señala líneas más abajo: “cuando hacen uso de sus armas o medios de defensa en forma reglamentaria” (artículo 2°). Es más, el nuevo artículo 20° numeral 11 quedaría con la siguiente redacción: “en el cumplimiento de su función constitucional y en uso de sus armas u otro medio de defensa, en forma reglamentaria. (sic) cause lesiones o muerte” (artículo 4). Entonces, no tiene mucho sentido cambiar lo que luego se va a reiterar.

Cabe aclarar que, de antaño el artículo 20°, numeral 11 del Código Penal, tenía esa disposición “en forma reglamentaria”, y la tuvo hasta que en enero del 2014 se eliminó la frase a través de la Ley N.º 30151. Entonces lo que se está haciendo con la nueva Ley N.° 31012 es más bien restituir la frase “en forma reglamentaria” al artículo 20°, numeral 11 del Código Penal. Por lo tanto lejos de restarle importancia a los protocolos policiales, se está reforzando su importancia.

Por lo demás, el añadido “de su función constitucional”, carece totalmente de relevancia.

III. La nueva defensa legal gratuita de policías a cargo de procuradores especializados

En segundo lugar, el Poder Legislativo aclara que uno de los objetivos de esta Ley 31012 es “otorgar protección legal al personal de la Policía (…) y brindar el servicio de asesoría y defensa legal gratuita al personal policial que afronta una investigación fiscal o un proceso penal o civil”. En efecto, el artículo 6° de la Ley 31012 blinda al efectivo con defensa legal gratuita a través de un procurador especializado, entendiéndose que dicha defensa estatal es incluso en procesos civiles por responsabilidad civil extracontractual, pero es difícil imaginar un proceso civil con posterioridad a una declaratoria de juridicidad en el proceso penal. En otras palabras, el policía cuyo caso fue archivado o sobreseído porque actuó conforme a su deber (pues la premisa de nuestra Ley 31012 es que sí o sí nos encontramos en ese supuesto), difícilmente puede ser demandado en la vía civil. Por el artículo 1971° del Código Civil peruano (inexistencia de responsabilidad civil extracontractual), cualquier demanda sería improcedente.

Quizá, podría pensarse que el sentido de esta Ley, en todo caso, sería la de exonerar de la tasa administrativa de la defensa legal del Ministerio de Justicia para que los policías tengan un defensor público gratuito (en la práctica los policías tienen que pagar una tasa para que los defensores públicos los defiendan, pues los policías reciben un sueldo considerable), porque recordemos que todos los peruanos tenemos derecho a una defensa legal necesaria y como tal, gratuita. Pero si esto es así ¿Cuál sería la novedad de esta norma? ¿No sería suficiente con que la Ley 31012 o alguna disposición administrativa exonere del pago de tasas a los efectivos policiales?

En realidad el tema no va por ahí. El sentido de la Ley 31012 no es que los defensores públicos del Ministerio de Justicia –que defienden a cualquier procesado común– defiendan a los efectivos policiales. La intención es desmerecer el trabajo que realizan los defensores públicos del Ministerio de Justicia y dotar al efectivo, no de cualquier abogado sino de uno especialmente capacitado para defenderlo en temas de exceso de fuerza en intervenciones, infracciones al uso de armas de fuego, disparos contra intervenidos que huyen, detenciones arbitrarias en ausencia de flagrancia, entre otros supuestos muy específicos. De ahí que su defensa sea realizada por un “Procurador Público Especializado en la defensa legal del Policía Nacional del Perú” (entiéndase que no dependería del Ministerio de Justicia sino probablemente del Ministerio del Interior).

Aquí caben 3 objeciones: (i) Ese trato diferenciado respecto a cualquier otro funcionario público es cuestionable. Si de por sí un tratamiento diferente entre policías/ciudadanos es polémico (y más bien la reprochabilidad del policía es mayor a la del resto de ciudadanos), luego habría que justificar razonablemente un trato diferente para policías/resto de funcionarios públicos. También los médicos desarrollan “trabajos delicados” proclives a denuncias injustificadas, y en algún punto los funcionarios involucrados en contrataciones estatales también son proclives a denuncias y muchos ejemplos más; entonces faltan argumentos adicionales por los cuales se modifique todo el sistema de defensa legal de funcionarios públicos en general, de tal manera que resulte razonable que la defensa legal de los policías sea más importante que la defensa de cualquier otro funcionario público (ii) Para lograr este objetivo, mediante esta Ley 31012 el Congreso tuvo que modificar el artículo 6° del Decreto Legislativo 1068 pero este Decreto Legislativo ya ha sido derogado por el Decreto Legislativo 1326. Este “descuido” es grave (iii) Es cuestionable la normalización de la defensa de personas naturales por parte de procuradores estatales.

Para entender este último punto debe recordarse el caso del policía piurano Elvis Miranda. Su exitosa defensa legal no fue privada, a él lo defendió un equipo de abogados especialmente preparados por el Ministerio del Interior logrando finalmente su libertad. Entonces la lógica es institucionalizar esta forma de defensa legal para todo policía. Recordemos que La Ley N.º 31012 fue diseñada teniendo en mente el caso del efectivo Elvis Miranda, y no a los excesos que los policías puedan cometer en el estado de emergencia por el COVID – 19.

Por lo cual, a efectos de evitar un trato diferenciado injustificado, convendría un fortalecimiento de la defensa legal pública del Ministerio de Justicia para todos y no crear un equipo de defensa legal externo sólo para policías.

IV. La prohibición para utilizar prisión preventiva para policías

En tercer lugar, el punto más polémico es la “novísima” prohibición expresa de la Ley 31012 para imponer prisión preventiva a los efectivos policiales. Ello se logra Incorporando el artículo 292º-A al Nuevo Código Procesal Penal del 2004 que señala:

“Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 288 al Policía Nacional del Perú que, en cumplimiento de su función constitucional, hace uso de sus armas o medios de defensa en forma reglamentaria y causen lesión o muerte, quedando prohibido dictar mandato de Detención Preliminar Judicial y Prisión Preventiva.”

 

Para empezar con este punto esta estrategia legislativa realmente no tiene nada de nuevo. Hace 17 años que legalmente existe la prohibición de darle prisión preventiva a los policías que actúen en el marco de sus deberes (como causal de antijuridicidad al momento de evaluarse la prisión preventiva). Esta prohibición está contenida en la Ley N.° 27936 del 12 de febrero del 2003 (específicamente en sus artículos 3 y 4), que tenía una disposición similar para el Código de Procedimiento Penales sin que haya alguna dificultad para interpretar y aplicar dicha disposición también para el Código Procesal del 2004. El legislativo no tiene que precisar expresamente todo. No todo es interpretación textual y literal de la norma penal. Nuevamente el aporte legislativo es criticable por innecesario.

4.1. Vulneración a los principios constitucionales de independencia judicial e igualdad ante la Ley

Existe una afectación simultánea a los principios constitucionales de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional e igualdad ante la Ley. En un primer momento es cuestionable la afectación al principio de independencia judicial por establecer un único resultado legal inequívoco ante una pretensión fiscal; el declarar infundada siempre la detención preliminar judicial o la prisión preventiva que se solicite.

Claro que el Legislativo puede establecer requisitos legales adicionales para dictar prisión preventiva (en la experiencia comparada los requisitos para dictar prisión preventiva son otros diferentes a los del Perú) pero lo que no puede hacer es establecer requisitos diferentes únicamente en función de grupos de sujetos (efectivos policiales/todos los demás ciudadanos) igualmente responsables por hechos similares pues ello vulnera el principio de igualdad, por crear indebidamente privilegios para un grupo muy reducido de funcionarios. Por ejemplo, los médicos estatales que infringen sus protocolos institucionales no tienen ese beneficio que imposibilite su prisión preventiva y no hay una diferencia sustancial entre uno y otro oficio. Si esta última idea es cierta y esta suerte de “fuero de privilegio para policías” es ilegítimo, no se les podría exigir legalmente a los jueces – en su aplicación del Derecho – que cumplan con esta distinción, entonces se produce un segundo momento en el que nuevamente se afecta el principio de independencia judicial por vulneración de su “jurisdictio”. Los jueces aplican las normas promulgadas por el Legislativo, pero si se les obliga a aplicar normas ilegítimas, esto se convierte en una intromisión de un poder del Estado sobre otro poder independiente. Y ya no hablemos de la independencia en el ejercicio de la función fiscal.

4.2. La valoración de la antijuricidad en la prisión preventiva en casos de cumplimiento cabal de la función policial

El artículo 4° de la Ley N.° 31012 permite alegar y discutir argumentos de antijuridicidad en una audiencia de prisión preventiva. Esto tiene un efecto práctico si recordamos que en el Perú se viene discutiendo hace un buen tiempo si se puede argumentar tipicidad a nivel de prisión preventiva. Bueno, resulta claro que si la norma nos está permitiendo alegar y discutir antijuridicidad de la acción típica (obrar acorde con la función policial del artículo 20° inciso 11), con mucha mayor razón puede alegarse atipicidad a nivel de prisión preventiva. Rechazar esta idea es negar que un importante sector de la doctrina considere que la tipicidad y la antijuridicidad ni siquiera son 2 elementos diferentes, sino que se trata de lo mismo, a lo mucho son 2 caras de una misma moneda.

La crítica central de la Ley N.° 31012 – en este apartado – reside en que, cuando reitera que la actuación de todo policía tiene que ser “en forma reglamentaria”, está mencionando algo obvio. En el mundo normativo, el límite entre riesgo permitido/riesgo prohibido está delimitado por los parámetros normativos del rol funcional del ciudadano. En este caso, el rol funcional del efectivo policial se encuentra en sus protocolos institucionales policiales. La infracción de estos evidentemente acarrea responsabilidad penal por las lesiones, muertes, secuestros y demás daños que realice cualquier efectivo policial. En contrario sensu, su acatamiento, elimina la existencia del delito. No era necesario modificar el artículo 292° prohibiendo prisiones preventivas y detenciones, y mucho menos era necesario modificar el artículo 20° numeral 11 del Código Penal. Este último perfectamente podría ser derogado, dejar de existir y el sentido normativo seguiría siendo el mismo por la existencia del artículo 20° numeral 8 del Código Penal (el obrar en cumplimiento de un oficio). De igual modo, la Ley 31012 podría haber obviado mencionar expresamente que la actuación del efectivo debe ser siempre en “en forma reglamentaria” y no pasaba nada. Si no es con las normas de actuación policial establecidas en sus protocolos institucionales ¿De qué otra manera se va a delinear los ámbitos de competencia propios de su oficio? ¿Qué otras normas jurídicas tienen tanta precisión para delinear milimétricamente el rol funcional de los policías?

4.3. La valoración del grado de conocimiento del hecho para dictar prisión preventiva en casos de excesos en la función policial

Debemos explicar un error frecuente. La prisión preventiva exige el grado más intenso de sospecha de la existencia de un delito y de la individualización de su autor. Si ab initio se considera que el imputado ha actuado cumpliendo sus protocolos en forma reglamentaria y por lo tanto se encuentra bajo el manto de protección del artículo 20° numeral 11, ¿qué sentido tiene discutir la procedencia o no de una prisión preventiva? Evidentemente, ante un resultado de lesiones, muertes, detenciones arbitrarias y su rápida constatación de que se ha cumplido fielmente con los protocolos ni siquiera corresponde abrir investigación preliminar (en estos supuestos estamos muy lejos de un sospecha grave, no existe ni quisiera sospecha inicial simple y por lo tanto no cabe ninguna medida cautelar). Pero ni la Ley N.° 31012 ni la modificatoria del artículo 20° numeral 11 están pensados para casos así. La norma parte de la premisa de que hay importantes indicios reveladores de un exceso policial. En la teoría del caso fiscal casi se ha alcanzado el grado de conocimiento más allá de toda duda razonable sobre quién es el policía responsable del exceso y ante la verificación de los otros requisitos de la prisión preventiva, se solicita esta medida cautelar personal. Recién aquí entra a tallar la Ley N.° 31012.

Para entender a cabalidad esto último debemos remitirnos al Informe N.° 716-2019-OGAJ del Ministerio del Interior, informe jurídico que se emitió aprobando el anteproyecto de la Ley N.° 31012 (de hecho fue el único informe favorable que sirvió para aprobar dicha Ley, el resto de opiniones fueron desfavorables; el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el Ministerio Público, el Poder Judicial, la Defensoría del Pueblo cuestionaron el anteproyecto). En este Informe N.° 716-2019-OGAJ se detalla el sentido y la oportunidad de aplicación del nuevo artículo 292º literal a (comparecencia restrictiva para el Policía Nacional del Perú y prohibición de dictar prisión preventiva):

“El ejercicio legítimo de la fuerza pública dentro de los parámetros legales no puede acarrear responsabilidad alguna, pero también al emplear la fuerza pública el efectivo policial tiene la obligación de respetar los derechos humanos (…) Sin embargo, el efectivo policial que se encuentre comprendido en un caso de lesiones u homicidio en el ejercicio de su función, no está exento de afrontar el proceso penal con mandato de detención o prisión preventiva porque ello no ha sido previsto en la norma procesal. En efecto, los requisitos contenidos en el artículo 135° del Código Procesal Penal de 1991, así como el artículo 268° del (nuevo) Código Procesal Penal de 2004, establecen presupuestos sin considerar el caso excepcional de los miembros de la Policía Nacional del Perú que actúan en ejercicio de su función constitucional (…) Por eso consideramos que el Estado también tiene un deber para con el policía, y es el defender sus derechos cuando se ve involucrado en un proceso penal en calidad de imputado. Debido a recientes experiencias y estando sobreentendido que el ejercicio legítimo de la fuerza dentro de los parámetros legales no puede acarrear responsabilidad legal, se hace necesario introducir en el marco procesal penal, el supuesto que impida la privación de libertad del efectivo policial mientras dure el proceso, donde debe primar el principio de presunción de inocencia previsto en el literal e del numeral 23, del artículo 2° de la Constitución Política del Perú (…).”

 

Esa es la razón de esta suerte de nuevo parámetro de interpretación “pro policial” contenido en el artículo 1 de la Ley 31012, cuando llegue la hora de afrontar mecanismos procesales, especialmente medidas cautelares (entiéndase también medidas cautelares reales):

“En estas circunstancias al ejercer su derecho a su legítima defensa y de la sociedad establecido en la ley, el principio de razonabilidad de medios será interpretado a favor del personal policial interviniente, estableciendo mecanismos procesales que eviten menoscabar el principio de autoridad policial.”

 

En definitiva, la Ley 31012 y la modificación del artículo 20° numeral 11 del Código Penal está pensado en supuestos en los haya una razonable carga probatoria que permita pedir prisión preventiva. Pero pese a que los elementos de cargo son sustanciales (y casi han superado el umbral probatorio de “más allá de toda duda razonable”) por razones de política criminal el legislador ha visto por conveniente que el delito que casi se encuentra probado, en ningún caso, amerite prisión preventiva. La crítica reside en que, no sólo se soslaya la relevancia de la prognosis y el peligro procesal como requisitos de la prisión preventiva, sino que además – sin mala intención – se produce un efecto político–criminalmente adverso: Si el efectivo policial no puede recibir prisión preventiva en ningún supuesto ¿Qué le impide alterar medios probatorios en su contra? ¿Qué le impide convencer testigos, peritos u otros efectivos policiales para que lo favorezcan? Para efectos prácticos crear una presunción “iuris et de iure” en el sentido de que nunca habrá peligro procesal es un exceso y un peligro.

 

V. Atentando al principio de proporcionalidad y la promoción del exceso en el ámbito de la función policial

5.1. Ataque a la proporcionalidad contenida en el Decreto Legislativo N.° 1186

A manera de consideración personal el punto más polémico de la Ley N° 31012, no reside en la modificación del artículo 20° del Código Penal o la incorporación del nuevo artículo 292° literal a, prohibiendo prisiones preventivas. El mayor peligro apunta en otra dirección. Si daba lo mismo la publicación de la Ley N° 31012, pues no aporta nada positivo, tampoco es que se trate de una norma inocua. Ya se ha desarrollado supra las fundadas sospechas de que vulnera los principios de igualdad e imparcialidad judicial. A ello se le debe sumar un segundo aspecto peligroso.

En su única disposición complementaria la Ley N.° 31012 deroga el literal c) del numeral 4.1 del artículo 4º del Decreto Legislativo N.° 1186, ¿qué es exactamente lo que se está derogando? Este Decreto Legislativo N.° 1186 regula el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional del Perú. Este numeral 4 señala cuales son los principios del uso de la fuerza por el personal de la Policía Nacional (por ejemplo los principios de legalidad, necesidad), y específicamente el literal c) del numeral 4.1 del artículo 4º del Decreto Legislativo N.° 1186 regulaba el principio de proporcionalidad en la actuación policial con el siguiente texto:

“c. Proporcionalidad.- El uso de la fuerza es proporcional cuando el nivel de fuerza empleado para alcanzar el objetivo legal buscado corresponde a la resistencia ofrecida y al peligro representado por la persona a intervenir o la situación a controlar.”

En buena cuenta, dicho literal c es la positivización del principio de proporcionalidad en la actuación policial. Entonces la Ley N° 31012 cae en un torpe intento por eliminar el principio de proporcionalidad, base fundamental de nuestro sistema jurídico (ya no hablemos sólo del sistema jurídico-penal, sino del sistema jurídico general). Daría lo mismo que vía la Ley N° 31012, el Legislativo pretendiese eliminar el principio de legalidad (para que se entienda el descabellado intento).

Ahora bien, no es que la Ley N.° 31012 haya tenido éxito y el principio de proporcionalidad haya sido excluido y como tal, desterrado de cualquier interpretación futura. No sucede que ahora se encuentren justificados legalmente los usos desmedidos de fuerza. No es que se pueda reaccionar con las formas más graves de repeler la fuerza por parte de los efectivos ante los ataques más leves de los ciudadanos. La medición de la respuesta (por ejemplo, utilizar medios letales contra la vida o la salud), siempre dependerá del objetivo legal y el peligro existente al momento (por ejemplo, la orden de entregar un documento de identificación en una inmovilización por estado de emergencia), y ello incluso después de la derogatoria impulsada por la Ley N.° 31012.

Derogar la proporcionalidad de la respuesta policial vía Ley es una empresa imposible. Este principio es transversal al sistema jurídico-penal mismo.

Primero, es complicado derogar a nivel legal lo que a nivel constitucional no tiene un reconocimiento expreso (aunque es casi unánime en la literatura peruana ubicarlo forzosamente en el último párrafo del artículo 200° del texto constitucional peruano). Además que puede haberse derogado el artículo 4º del Decreto Legislativo N.° 1186, pero el artículo 5° sigue vigente y este obliga a interpretar dicho Decreto con la Constitución Política del Perú y las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconocidas por el Estado peruano (no podría ser de otra manera).

Segundo, al ser transversal, su aplicación judicial es obligatoria, así este principio esté regulado o no en normas infraconstitucionales. En el caso peruano, esto, no sólo está claro sino que además ha sido desarrollado minuciosamente por el reciente Acuerdo Plenario 05-2019/CIJ-116 (Exención de responsabilidad penal de los policías):

“52°. La eximente de obrar en cumplimiento de un deber no comprende los tratos inhumanos o degradantes, prohibidos en la constitución política e internacionalmente, pues suponen un atentado grave contra la dignidad de la persona, por lo que para apreciarse esta causa de justificación el agente además debe actuar con el ánimo o voluntad de cumplir con su deber. Para que sea de aplicación la eximente referida es preciso que la violencia sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y por otro lado, que ese medio sea use del modo menos lesivo posible.

Tercero, a nivel supraconstitucional se presenta una barrera infranqueable por reconocimiento de dicho principio en los artículos 32° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Aplicado específicamente para nuestro caso, el Acuerdo Plenario 05-2019/CIJ-116, nuevamente ha sido muy didáctico: 

“53°. Ni la incorporación ni la modificación del inciso 11 del artículo 20 del CP –a través de los sucesivos actos legislativos indicados: el decreto legislativo 982 y la Ley 30151-, exoneran al Perú (y a sus funcionarios policiales) a reducir u obviar los parámetros del uso de la fuerza que han sido establecidos para todos, a escala mundial, en los instrumentos internacionales que la comunidad de las naciones unidas (en que nuestro país se inserta) se ha comprometido a cumplir; ni se puede interpretar las normas locales de modo que contravengan aquellas.”

Evidentemente, esa es también la línea interpretativa de la Corte IDH que señala que cuando se deba utilizar la fuerza, esta deberá ser proporcional, así se ha establecido en el caso Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco vs. México, sentencia del 28 de noviembre de 2018, que en su párrafo 162 señala:

Proporcionalidad: los medios y el método empleados deben ser acorde con la resistencia ofrecida y el peligro existente. Así, los agentes deben aplicar un criterio de uso diferenciado y progresivo de la fuerza, determinando el grado de cooperación, resistencia o agresión de parte del sujeto al cual se pretende intervenir y con ello, emplear tácticas de negociación, control o uso de fuerza, según corresponda” (Vid. Los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de las Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Cumplir la Ley adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente celebrado en La Habana, Cuba, del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990).»

Siendo ello así, si bien la Ley N.° 31012 – en este extremo – constituye un atentado contra el principio de proporcionalidad, este es un atentado imposible, en términos de teoría del delito sería una tentativa inidónea. Este principio es inexorable para el Estado peruano y su reconocimiento infra, equi y supraconstitucional, minimizan el impacto. Este principio es ubicuo al Derecho mismo, su presencia es como el oxígeno entre nosotros e intentar lesionarlo es como golpear el aire. Es un ataque insignificante pero ataque al fin y al cabo.

5.2. El fomento del exceso en la función policia

A las observaciones realizadas se le debe añadir una última. De manera aislada las críticas realizadas pueden parecer considerables, pero no totalmente graves. Pero al ser vistas no de manera individual, sino como un todo se dibuja un escenario criticable: El Legislativo – quizá involuntariamente – fomenta la actuación desmedida y excesiva en el ejercicio de la fuerza policial. En un intento por aumentar la protección para que los efectivos policiales se sientan respaldados, legal, económica y socialmente por el Estado por el mero hecho de cumplir la función constitucional de protección de los ciudadanos, se envía un mensaje negativo que propicia las condiciones desfavorable y alientan conductas arbitrarias que generan riesgos a la vida, salud, integridad y libertad de las personas que son los bienes jurídicos más importantes.

A través de esta Ley de protección policial se aligeran las consecuencias de los actos irregulares. En el plano normativo no hay cambio alguno, pero se comunica el realce simbólico de su función a un plano constitucional. También la derogatoria simbólica da a entender que la función policial ya no tiene que usar la fuerza mínima indispensable. Se les ofrece abogados gratuitos especializados con los que ningún otro funcionario público cuenta, se ata de manos a la judicatura para imponer alguna prisión preventiva y detención preliminar en cualquier situación (así haya obstaculización o riesgo de fuga). En definitiva, una cosa es evitar que se menoscabe el principio de autoridad policial – como señala la Ley – y otra, fomentar abusos.

V. Conclusiones

  • La modificación del artículo 20°, numeral 11 del Código Penal es un cambio trivial y simbólico. No hay una modificación cualitativa. El añadido “de su función constitucional”, carece totalmente de relevancia. La Ley N.º 30151 restituye la frase “en forma reglamentaria” a dicho artículo, con lo que lejos de restarle importancia a los protocolos policiales, se está reforzando su importancia.
  • Basada en experiencias pasadas, la Ley N. º 30151 pretende institucionalizar la defensa gratuita de los efectivos policiales a cargo de procuradores especializados. Este es un beneficio desproporcionado con el que ningún otro funcionario público cuenta. Este beneficio se ha dado indebidamente pues se ha modificado el Decreto Legislativo 1068, pero este ya se encuentra derogado. Resulta más conveniente que se refuerce la defensa legal gratuita del Ministerio de Justicia para todos los ciudadanos en conjunto.
  • La prohibición legal para imponer prisión preventiva en supuestos de “conductas típicas pero no antijurídicas” no es del todo nuevo. Asimismo, cuando se prohíbe dictar prisión preventiva a los policías se está vulnerando los principios constitucionales de independencia judicial e igualdad ante la ley, así como el principio de división de poderes. En este extremo resulta inconstitucional. La Ley N. º 30151 tiene un efecto práctico y es zanjar el debate sobre si es posible o no discutir la tipicidad en una audiencia de prisión preventiva. Es claro que si hay ausencia de antijuridicidad con mayor razón se puede discutir la tipicidad de la conducta.
  • La valoración jurídico-penal del exceso en el actuar del efectivo policial sólo puede hacerse a partir de delimitar correctamente el rol funcional policial y ello únicamente se puede hacer dando contenido a la frase “en forma reglamentaria” utilizando para ello los protocolos policiales institucionales. Por ello la reforma del artículo 20 numeral 11 del Código Penal era innecesario. La Ley N. º 30151 está pensada para supuestos en los que la carga probatoria ha alcanzado un estándar de sospecha grave, cercana a un grado de certeza más allá de toda duda razonable. El Legislativo ha considerado conveniente imposibilitar la prisión preventiva en cualquier supuesto, pero ello podría fomentar obstaculizaciones procesal por parte del efectivo policial procesado.
  • La Ley N. º 30151 constituye un atentado al principio de proporcionalidad en la actuación policial contenido en el Decreto Legislativo N.° 1186. Evidentemente, al ser el principio de proporcionalidad transversal al sistema jurídico-penal no es posible derogarlo pero la Ley N. º 30151 –a final de cuentas– sí resulta contrario a este principio, lo que en clave de progresividad de derechos es cuestionable.
  • Finalmente, la Ley N. º 30151, analizada de manera conjunta en sus diversos puntos críticos, fomenta la actuación desmedida y excesiva en el ejercicio de la fuerza policial. En un intento por aumentar la protección para que los efectivos policiales, promoviendo un mensaje negativo que propicia las condiciones desfavorables y alienta conductas arbitrarias por parte de estos efectivos. En la búsqueda por mayor protección policial, se llega al fomento de abusos.

[*] Dante Heredia es socio fundador del estudio jurídico “Heredia & Asociados” – Abogados y Consultores. Abogado por la Universidad Nacional “Santiago Antúnez de Mayolo”. Abogado especialista en Derecho Penal. Máster en Cumplimiento Normativo en materia penal por la Universidad Castilla y La Mancha – España.

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