Emily Horna Rodriguez

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú

Asociada Senior de Simons & De Noriega Abogados

Árbitro de la CCL y AMCHAM

La Real Academia Española define como “trucho” a aquello que es falso o fraudulento.

Este es un término que se podría percibir como una situación ajena, que no es propia de los canales formales. Sin embargo, la realidad nos demuestra que lo “trucho” se germina y e impregna tanto más en los sistemas y canales regulares que en los espacios informales, lo cual, lamentablemente, ha venido extendiéndose -cada vez más fuerte- en el sistema arbitral y judicial de nuestro país. Como claro ejemplo de ello, a continuación, paso brevemente a relatar dos (2) casos que puedo compartir desde mi experiencia como abogada litigante:

1. Un caso de lo que se conoce como “litigio predatorio”.

Cuando se obtiene un laudo favorable, quien perdió probablemente iniciará un proceso de anulación de Laudo. La otra parte iniciará un proceso de ejecución a fin de hacer cumplir lo resuelto a su favor. Esto no es ninguna sorpresa ni escapa -en principio- de lo regular ya que son vías previstas en la Ley de Arbitraje.

La frontera se cruza, sin embargo, cuando ya no se trata de acudir a las vías regulares según sus fines, sino de implementar un plan sistemático diseñado para defraudar el arbitraje y la autoridad de cosa juzgada de la que -se supone- goza el Laudo (y por la cual, finalmente, uno decide arbitrar). Dicho plan no funciona por sí solo (y eso es lo preocupante), ya que requiere de las mismas instituciones para lograr su propósito.

Imaginemos que en virtud a un Contrato de Mutuo, una empresa recibe un préstamo de “A”. Como fiadora solidaria interviene “Y”. Luego de vencido el plazo, la empresa no devuelve el préstamo, por lo que A inicia un arbitraje en su contra en base al convenio arbitral pactado en dicho contrato (el cual establece que cualquier discrepancia, incluyendo su ineficacia, debe ser resuelta en arbitraje).

¿Qué hace la empresa? Busca abogados que le diseñen un esquema fraudulento de utilización de vías regulares para fines opuestos:

• Durante el arbitraje, la empresa solicita que se declare la ineficacia del Contrato de Mutuo en la vía judicial (sí, lo mismo que se está discutiendo en el arbitraje).  El Juez no rechaza de plano la demanda a pesar de las excepciones deducidas, en contra de la Ley de Arbitraje (artículos 3 y 16.3).

Luego se emite el Laudo, el cual reconoce que la empresa debe devolver el capital prestado, más intereses, a favor de A. Por tanto, A inicia un proceso de ejecución de Laudo ante el Juzgado Civil-Comercial (de acuerdo a los estándares nacionales e internacionales el arbitraje dura un promedio de 16 meses; no obstante, para ejecutar un laudo, solo en primera instancia, ya van transcurriendo 2 años).

¿Qué hace la empresa entonces?

• Se inician 2 procesos de anulación de Laudo. Uno por la empresa y otro iniciado por Y. En ambos procesos se reconoce la plena validez del Laudo.

• Se inician dos (2) procesos de amparo. Uno contra la resolución de la Sala Comercial que reconoció la validez del Laudo; y el otro, también por la empresa, solo que a través de accionistas minoritarios, directamente contra el Laudo. Ambos siguen su lento y pausado curso.

• La cereza del postre: Paralizar la ejecución de Laudo

La empresa logra sorprendentemente obtener una medida cautelar de no innovar en el proceso judicial de ineficacia del Contrato de Mutuo [la mencionada en el literal (i)]. En virtud a dicha medida, logra que el Juzgado disponga la suspensión de los efectos del Contrato de Mutuo, la cual se inscribe en los Registros Públicos.

Luego, la empresa va con dicha medida cautelar al proceso de ejecución de Laudo y solicita su suspensión al Juzgado.

Como se aprecia, a pesar de la existencia del convenio arbitral y de haberse emitido un Laudo cuya validez ha sido reconocida por la propia Sala Comercial, el mismo se torna completamente irrisorio frente a los procesos judiciales que se activan con el único fin de defraudar el sistema arbitral.

• Las medidas cautelares “truchas”:

En la Ley de Arbitraje (artículo 7.2) se establece que las instituciones arbitrales constituidas en el país requieren ser personas jurídicas, con o sin fines de lucro.

Si bien basta cumplir con dichos requisitos para ser una institución arbitral, ello no implica que todas sean formales. Existen diversos centros arbitrales “fantasma”, con formato delivery (pides, pagas y recibes).

Imaginemos que dos empresas celebran un contrato que contiene un convenio arbitral sin pactar la administración de ninguna institución arbitral. Conforme al artículo 7.3 de la Ley de Arbitraje, dicho arbitraje es Ad Hoc. En base a ello, la empresa 1 le remite su petición de arbitraje a la empresa 2.

Estando pendiente la constitución del Tribunal Arbitral, la misma empresa 1 que inició el arbitraje ad hoc, acude a un centro arbitral fantasma (con nombre llamativo), sin reglamento, en la que obtiene que un autodenominado “árbitro de emergencia” le otorgue una medida cautelar express. Luego, presenta este supuesto título en Registros Públicos con el fin de que los registradores cumplan con esta medida cautelar “trucha”, emitida por un abogado que carece por completo de potestad jurisdiccional, en perjuicio de la empresa 2.

Más allá de que ello se concrete o no, la empresa 2 se ve forzada a tener que sorpresivamente invertir mayor tiempo y costos para defender el convenio arbitral frente al mercado de medidas cautelares “truchas” para el cual siempre hay oferta.

¿Qué se concluye de estos dos ejemplos? Que existe una red de operadores que busca y encuentra diariamente nuevas formas de defraudar el arbitraje. La comunidad arbitral no puede mantenerse en silencio frente a estas prácticas que, al día de hoy, se han vuelto ya comunes. Si la comunidad arbitral no reacciona ni adopta los mecanismos necesarios para defenderse, perderá la pelea. No basta al día de hoy ser conscientes de esta realidad sino que se necesita actuar, denunciar y hacer pública esta práctica sistemática, a fin de poner el foco en los autores que apuestan -y benefician- con seguirse manteniendo en la oscuridad.