Implicancias penales del caso “Vacunagate”Amado Enco Tirado “El donativo hecho por SINOPHARM constituye una ventaja, un beneficio obtenido irregularmente, no a favor del Estado, sino en provecho de quienes tomaron las decisiones de recomendar y firmar contrato con el proveedor. Una prebenda en medio de una negociación tiene el poder suficiente para contaminar el contrato y cuestionar incluso su validez”.
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Con enfado propio de quien se siente traicionado, los peruanos hemos tenido que sufrir una estocada más por parte de quienes tienen el deber de dirigir las riendas del país frente a la mortal pandemia de la COVID-19. Los medios de comunicación pusieron al descubierto el vil aprovechamiento del cargo público de una gavilla de malos funcionarios públicos que vieron la oportunidad para beneficiarse a escondidas de un bien sumamente escaso en tiempos de desgracia sanitaria. Un acto de corrupción sin duda.
Altos funcionarios públicos, con poder suficiente para tomar decisiones claves en el proceso de adquisición de la vacuna contra la COVID-19, realizaron gestiones entre agosto y setiembre del 2020 para conseguir que la empresa estatal china SINOPHARM donara al Estado peruano 3,200 dosis de vacunas. Todo ello al margen del procedimiento de la denominada FASE III de ensayos clínicos que, para ese entonces, venía realizando el Centro de Estudios Clínicos de la Universidad Privada Cayetano Heredia, liderada por el científico Germán Málaga, en condición de ente patrocinador de la marca SINOPHARM en el Perú.
La donación –regalo o cortesía-, de las 3,200 vacunas, habría sigo gestado con el deliberado propósito de ser utilizadas en beneficio propio. Hay elementos que nos conducen a sostener tal hipótesis. Se ha descubierto que el principal responsable de liderar los ensayos clínicos de SINOPHARM en el Perú, Germán Málaga, se inoculó la vacuna junto a una de sus hijas. Del mismo modo ocurrió con las principales autoridades educativas de las dos universidades responsables de los ensayos clínicos en favor del laboratorio SINOPHARM. El expresidente de la República Martín Vizcarra, principal artífice del proceso de adquisición las vacunas, se inoculó el fármaco de SINOPHARM en octubre del 2020, junto a su esposa y hermano. Procedieron de igual forma la exministra de Relaciones Exteriores Elizabeth Astete y la exministra de Salud Pilar Pilar Mazzetti, entre otros funcionaros que integraban la Comisión Multisectorial, responsable precisamente de realizar las recomendaciones en el proceso de adquisición y distribución de las vacunas en nuestro país. Todo ello ocurrió mientras los favorecidos realizaban los ensayos clínicos de la mencionada vacuna y ajustaban los términos del contrato con SINOPHARM. La noticia sin duda ha significado un duro golpe a la moral colectiva y a los intereses del Estado, con daños aún difíciles de cuantificar.
La Contraloría General de la República ha identificado a 122 funcionarios públicos que se habrían favorecido con la aplicación irregular de la vacuna, entre los cuales han detectado a 19 grupos familiares. Estos hechos se han materializado en la absoluta clandestinidad, conocido solamente por los involucrados. Un hecho perpetrado a espaldas del país y sin respetar el Plan Nacional de Vacunación aprobado por Resolución Ministerial N° N°848-2020/SA.
Según el canciller Allan Wagner, SINOPHARM ofreció una determinada cantidad de vacunas para inocular al personal responsable de llevar adelante el ensayo clínico. Este ofrecimiento habría sido aprovechado por los funcionarios hoy cuestionados para solicitar un número adicional de vacunas en provecho propio. La presidenta del Consejo de Ministros Violeta Bermúdez, ha señalado que el pedido de vacunas adicionales fue formulado por cancillería. El canciller Wagner indica lo contrario, que las vacunas fueron a solicitud del Ministerio de Salud. En cualquier caso, tanto el ofrecimiento de SINOPHARM como el pedido de los funcionarios del Estado peruano existieron. La entrega de las vacunas bajo cuestión fue gestionada por vía diplomática y llegaron al Perú en setiembre del 2020, bajo el régimen de Vizcarra. Cancillería actuó a través de nuestra embajada en Beijing. En total SINOPHARM donó 3,200 vacunas al margen del procedimiento experimental. La donación vendría a condición de que 1,200 sean entregadas para uso de la embajada china. Las otras 2,000 fueron repartidas entre la Universidad Cayetano Heredia, la Universidad San Marcos, el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Ministerio de Salud.
Después del beneficio obtenido, las autoridades peruanas lideradas por Martín Vizcarra cerraron las negociaciones con la empresa china asegurando la compra de aproximadamente 30 millones de dosis. El gobierno del presidente Sagasti se encargaría de sellar el acuerdo con la firma del contrato en el mes de enero del 2021.
Los hechos hasta ahora conocidos indican que la empresa SINOPHARM accedió a un pedido irregular de vacunas por parte de las autoridades peruanas, quienes se valieron gratuitamente de 2,000 dosis para administrarlas a su libre albedrio. El pretexto habría sido utilizarlas en beneficio de los responsables de llevar adelante las pruebas experimentales, hecho que ya de por si representa una falta ética, pues beneficiarse como científicos de un producto que resulta objeto de una investigación atenta contra el principio de objetividad e independencia intelectual con la que todo científico debe llevar una investigación, generando posibles sesgos conductuales al momento de establecer conclusiones. Al margen de la flagrante falta ética en la que habrían incurrido los responsables de la investigación, así como de los especialistas en salud que inocularon las vacunas fuera de los ensayos clínicos, sin contar con las autorizaciones y registros sanitarios correspondientes, los hechos tienen contenido de naturaleza penal cuya responsabilidad alcanza tanto a funcionarios públicos como a privados.
Mientras se realizaba la negociación del contrato con SINOPHARM, la empresa accedió a un pedido irregular de dosis por parte de las autoridades peruanas, responsables precisamente de realizar las negociaciones. El potencial proveedor accedió al pedido. Las 3,200 vacunas fueron donadas, no tuvimos que pagar suma alguna por ellas. El producto terminó siendo usado clandestinamente en beneficio de un grupo privilegiado de funcionarios públicos, muchos de ellos involucrados directamente el proceso de compra como es el caso del expresidente Vizcarra, las exministras Astete y Mazzetti, así como de aquellos que integraron a comisión multisectorial. También se beneficiaron quienes estaban a cargo de las investigaciones de campo. En enero de este año, luego de la repartija, el gobierno peruano firmó contrato con la empresa china sin antes haber concluido la fase de ensayos clínicos. Dicho contrato, con cláusulas de reserva comercial según indican, habría permitido la adquisición del primer millón de vacunas para el Perú.
Se sabe que SINOPHARM no era el único laboratorio que venía realizando gestiones ante las autoridades peruanas. El laboratorio ruso Sputnik V ofreció vender sus vacunas en julio del 2020, con un nivel de eficacia de 91.6%, a diferencia de la vacuna china que presenta un nivel de eficacia de 79%. Lo mismo ocurrió con AstraZeneca de Reino Unido, quien venía negociando desde el mes de agosto del mismo año. Sin embargo, la empresa china destaca por haber accedido a un pedido irregular de vacunas extras mientras se analizaban sus términos comerciales.
El donativo hecho por SINOPHARM constituye una ventaja, un beneficio obtenido irregularmente, no a favor del Estado, sino en provecho de quienes tomaron las decisiones de recomendar y firmar contrato con el proveedor. Una prebenda en medio de una negociación tiene el poder suficiente para contaminar el contrato y cuestionar incluso su validez. Cuando el funcionario público responsable de representar al Estado en una negociación recibe un beneficio privado, se afectan las garantías de transparencia, imparcialidad y probidad con las que debe actuar. Es perfectamente legítimo pensar que las condiciones de negociación impuestas por el proveedor habrían sido aceptadas a cambio de las 3,200 vacunas gratis. Un millonario negocio para la empresa a expensas de los intereses del Estado. El producto que habría adquirido el gobierno no tendría el nivel de eficacia esperado pues a decir del mismo responsable de liderar los ensayos clínicos, Germán Málaga, tuvo que aplicarse tres dosis para mayor seguridad y no dos como se le viene aplicando al resto de peruanos.
La entrega de un beneficio personal durante la negociación de un contrato con el Estado implica la existencia de una concertación desleal, un acuerdo ilegal que contraviene las normas establecidas por el propio Estado para garantizar transparencia, equidad e imparcialidad en las contrataciones públicas. El artículo 384 del Código Penal, regula el delito de colusión en sus dos modalidades, simple y agravada. La concertación con fines defraudatorios implica ponerse de acuerdo con los interesados, un acuerdo que por lo general resulta ser subrepticio, oculto, clandestino, no permitido por la ley, lo que determina un alejamiento del agente respecto a la defensa de los intereses públicos que le están encomendados y de los principios que informan la actuación administrativa[1].
Los hechos que hoy son materia de exposición y de reciente investigación por parte del Ministerio Público, constituyen indicios de una colusión desleal agravada, siendo presuntos responsables a título de coautores aquellos funcionarios públicos que, abusando de su cargo y de su posición funcionarial, tuvieron participación directa en las negociaciones y posterior firma del contrato con la empresa SINOPHARM, existiendo de por medio un beneficio personal. Ello involucra al expresidente de la República Martín Vizcarra, a las exministras Astete y Mazzetti, y a quienes cumplieron funciones de representación ante la Comisión Multisectorial responsable de la adquisición de vacunas. Por su condición de extraneus, aquellos que actuaron en representación de la empresa proveedora, tendrían que ser investigados en calidad de cómplices primarios del delito, incluyendo al médico Germán Málaga, quien ha tenido a cargo los ensayos clínicos de la firma china en el Perú, más aún si ocupaba una posición privilegiada en la referida Comisión Multisectorial.
La complejidad del caso no permite descartar la participación a título de cómplices secundarios del delito de colusión de aquellos que, siendo o no funcionarios o servidores públicos, contribuyeron en los hechos beneficiándose en silencio y clandestinamente de la vacuna. Alternativamente, los hechos permiten invocar en términos de imputación, un posible delito de “Negociación Incompatible”, cuya estructura dogmática la encontramos en el artículo 399 del Código Penal, diseñado para no dejar en la impunidad aquellos casos en los que el funcionario público termina por mostrar un interés indebido, directa o indirectamente, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación semejante en la que intervenga por razones del cargo.
Empero, la responsabilidad penal tampoco se agotaría en la comisión del delito de colusión. El funcionario público que solicita directa o indirectamente un donativo o cualquier otra ventaja o beneficio, a cambio de realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones, incurre en una conducta prohibida recogida en el tipo penal de Cohecho Pasivo Propio, artículo 393 del Código Penal. Los indicios permiten inferir que un grupo de altos funcionarios públicos, solicitaron las vacunas para beneficio propio y de sus allegados, mientras cumplían roles de gestión y negociación con el proveedor. Es difícil sostener que la ventaja otorgada se produjo en el marco del deber cumplido. Empero, en el negado caso que así fuere, correspondería invocar justificadamente el tipo penal previsto para el delito de Cohecho Pasivo Impropio, artículo 394 del Código Penal, para castigar a aquellos servidores públicos que solicitan ventajas o favores por el sólo hecho de realizar un acto sin faltar a sus obligaciones. Admitida la tesis del delito de cohecho pasivo propio o impropio, habilita la posibilidad de imputar delito de Cohecho Activo Genérico a quien entregó la dádiva o donativo.
La Fiscalía de la Nación ha decidido abrir investigación preliminar en contra del expresidente Martín Vizcarra y las exministras Astete y Mazzetti, por presunto delito de concusión y negociación incompatible. No concuerdo con ello. Los indicios indican que Germán Málaga no fue coactado u obligado a suministrar la vacuna dichos funcionarios públicos. La inoculación se habría realizado voluntaria y coordinadamente, libre de presiones o coacciones, no solamente en favor de los antes mencionados, sino también de otras personalidades incluyendo a una de sus hijas. Los indicios apuntan a que dichos altos funcionaros, por el cargo desempeñado, se beneficiaron de la prebenda mientras participaban del proceso de negociación con la empresa proveedora. Hay colusión y cohecho. En todo caso la negociación incompatible debería seguir el curso de la usual imputación subsidiaria.
Finalmente, advierto cierto temor de las autoridades en investigar con rigurosidad y a profundidad este indignante caso de corrupción. La relativización de las imputaciones, la falta de inmediatez en las intervenciones y ausencia de medidas cautelares para asegurar el éxito de las investigaciones así lo indican. Estas cosas suelen pasar a veces cuando quienes tienes el deber de investigar la corrupción en el país actúan con determinado sesgo político y, entonces, terminan cayendo en un perverso e inexistente dilema moral. La corrupción debe ser combatida frontalmente. Las investigaciones no tendrían por qué entorpecer o afectar el proceso de inmunización frente a la COVID-19. Es responsabilidad del Ejecutivo garantizar que las vacunas contra esta enfermedad sean adquiridas y suministradas a todos los peruanos respetando la legalidad.
Amado Enco Tirado. Exprocurador anticorrupción. Mg. en Ciencias Penales por la Universidad San Martin de Porres. Abogado titulado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
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[1] Ejecutoria Suprema del 12 de diciembre de 2007, R.N. N° 1296-2007-Lima, Segunda Sala Penal Transitoria.
