La Ley Nº 31012 lleva por nombre «Ley de Protección Policial», que en concreto se trata de una ley que otorga beneficios para garantizar la «eficiencia» –tal como lo señala el art. 2– en el ejercicio de la función policial en estos tiempos de cuarentena; pero, aclara que estos no serán aplicables si la policía hace «uso de sus armas o medios de defensa contraviniendo la Constitución Política del Perú y las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Hasta ahí todo bien. Sin embargo, son las incorporaciones y modificaciones normativas que sorprenden, pues parecen que no han sido suficientemente razonadas porque pueden encontrarse algunas observaciones, que ciertamente, llegan a trasgredir los presupuestos constitucionales y materiales de las medidas cautelares personales.

El art. 4 de la ley, incorpora el artículo 292-A al CPP de 2004 en el que se establece que se impondrá las reglas de conducta propias de la medida de comparecencia con restricciones y establece la prohibición de dictar dos medidas: La Detención Preliminar Judicial y la Prisión Preventiva, si el personal policial que hace uso de sus armas o medios de defensa en forma reglamentaria, cause lesiones o muerte en la persona intervenida. Estas dos medidas como sabemos, tienen como finalidad preservar el riesgo procesal de que pueda evadirse la acción de la justicia u obstaculizarse las diligencias de investigación. Entonces nos preguntamos, ¿Cuáles podrían ser las razones que podrían sostener este tipo de iniciativa legislativa? Al hacer un esfuerzo en el análisis, lamentablemente no podemos concluir ninguna razón a favor de esta norma y si muchas en contra. Pero vayamos por partes.

PRIMERA OBSERVACIÓN: SE REQUIERE QUE EL JUEZ TENGA CONOCIMIENTO QUE EL ACTUAR POLICIAL FUE REGLAMENTARIO EN INVESTIGACIÒN PRELIMINAR

El requisito para otorgar el beneficio para el efectivo policial, aunque investigado, no pueda ser sometido a una medida de coerción personal, es que al usar la fuerza o sus armas de defensa sean reglamentarias a pesar de que haya ocasionado lesiones (sean leves o graves) o muerte.

Tal y como está planteado el artículo cabe preguntarse, si en este escenario preliminar ¿se puede estar seguros que realmente el personal policial que interviene actuó de forma reglamentaria? Lógicamente, esto no se puede saber, por lo menos hasta que se culmine con la investigación correspondiente que para eso precisamente se inicia. Pero el legislador, en opinión distinta a la lógica, se pone en el caso de que todos los policías actuarán conforme al reglamento, por ello, anticipa e impone normativamente que no se les impondrá ninguna de estas medidas de coerción personal. Ello, según nuestra opinión, constituye una llave que abre la puerta a la arbitrariedad policial y judicial.

De manera general, podemos afirmar que las medidas de coerción personal –como sabemos–, se sustentan en la apariencia del delito en diferentes grados de probabilidad según el escenario procesal. La detención preliminar judicial necesita de “razones plausibles” de comisión del delito (art. 261º del CPP) y en dicho escenario el juez tendría que analizar los únicos elementos de convicción que tendría a la mano que son por un lado, la declaración del policía que interviene, el video de la intervención – si es que existe– y de otro lado, la declaración del intervenido, el certificado médico legal que certifique las lesiones o en el peor de los casos, el que establezca la muerte del mismo; en base a ello, tendría que decidir si corresponde aplicar la medida o no, eso es lo que comúnmente pasaría en cualquier caso anteriormente.

No obstante, este artículo en comentario, lo que hace es condicionar que, en este escenario preliminar, el juez establezca inmediatamente que el personal policial ha actuado conforme al reglamento. Resulta pues, ilógico que se exija cumplir este requisito con elementos de convicción que acrediten en grado de alta probabilidad de que el agente policial actuó conforme al reglamento, ya que, esto constituye una cuestión de fondo. Lo que puede ocasionar esta norma son efectos en las decisiones de los sujetos procesales. Por ejemplo, el Fiscal –a cargo del caso– al analizar los hechos también se vería obligado a observar el contenido de esta norma que tendría un efecto negativo – sino disuasorio– para requerir la detención judicial preventiva, aun cuando se crea que se cumplan los presupuestos requeridos por la norma. De igual modo, es el drama del juez, pues al no tener la capacidad ni los elementos de convicción que aporten conocimiento en este aspecto, no podría decidir conforme a su criterio, pues ya existe un mandato normativo que le prohíbe dictar esta medida coercitiva personal si no está seguro que el actuar del efectivo policial no fue conforme al reglamento.

Este escenario para el juez se agrava, pues puede ocurrir el caso que un efectivo policial llegue a utilizar sus armas de defensa de manera que provoque la muerte del intervenido. Así el juez verifique que el requerimiento del fiscal cumpla con todos los presupuestos del artículo 261º del CPP de 2004, tendría prohibido emitir dicha medida si no se verifica previamente que el efectivo policial no actuó reglamentariamente. De esta manera, tenemos un presupuesto de la detención preliminar judicial que no se encuentra incluido dentro de las normas generales aplicables a todas las medidas cautelares o dentro del artículo respectivo; sino que lo ubican en el titulo correspondiente a la comparecencia con restricciones.

SEGUNDA OBSERVACIÓN: SE ATENTA CONTRA LA FINALIDAD, PRESUPUESTOS MATERIALES Y CONSTITUCIONALES DE LA PRISIÒN PREVENTIVA

Al respecto, he podido verificar que existen posiciones que consideran que la prohibición de la prisión preventiva se encuentra justificada, en la medida de que al encontrarnos en un estado de excepción o de emergencia, no habría razón para detener a los efectivos policiales o militares que solo cumplen con su deber. No estaría en contra de este argumento, siempre que no existieran varios ejemplos en nuestra historia que muestren que el poder ejercido puede desembocar en arbitrariedad.

La segunda observación parte por evidenciar una ilogicidad que llama mucho la atención, sobre todo porque demuestra que no se ha realizado una interpretación correcta de la institución procesal de la prisión preventiva. El artículo 268º del Código Procesal Penal de 2004, establece que la prisión preventiva requiere de “fundados y graves elementos de convicción” como primer presupuesto; como segundo presupuesto la prognosis de pena; y, finalmente, como tercer presupuesto la verificación de que exista el peligro de obstaculización y/o de fuga. Respecto al estándar de prueba requerido tanto para el primer como para el tercer presupuesto, la doctrina procesal penal y la jurisprudencia de la Corte Suprema ha manifestado que se requiere la “sospecha fuerte o vehemente”, que es incluso mayor al requerido para la acusación fiscal, dejándose a la labor de motivación dicho aspecto.

En ese sentido, que se establezca en esta disposición la prohibición de que se solicite prisión preventiva, por cuanto, por el estándar de prueba que requiere (sospecha fuerte, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema), es incluso más fuerte que el requerido para emitir una acusación. Por ello, es ilógico que se prohíba también que se resuelva una prisión preventiva pues, para requerir este tipo de medida el alto grado de probabilidad requerido constituye solo un presupuesto, siendo el presupuesto central la existencia de peligro procesal; empero, esta reciente norma le exige al juez evidenciar un grado de apariencia de delito incluso superior al requerido por la jurisprudencia; que de no llegarse a este se tendría que desestimar la medida, pese a que concurran los elementos de convicción que sustenten el peligro procesal.  

Todo ello, atenta contra la misma finalidad de la institución procesal y los principios que la sostienen como la idoneidad, necesidad y proporcionalidad, pues el juicio del juez respecto a los presupuestos constitucionales y materiales, es normativamente excluido por el legislador.

TERCERA OBSERVACIÓN: LOS JUECES QUE DECIDAN NO APLICAR EL ARTÍCULO 292º-A CONFORME A SU CRITERIO Y MOTIVEN LAS RESOLUCIONES, ¿PODRÌAN SER DENUNCIADOS POR PREVARICATO?

Otro escenario que podría traer la interpretación del artículo 292º-A del CPP de 2004, es cuando el Juez de investigación preparatoria, conforme a su juicio, determine que el efectivo policial se merece alguna de estas medidas coercitivas.

En dicho caso, desde el primer momento, se le exige que tenga todos los elementos de convicción que sustenten su razonamiento e inclusive, según el estadio procesal, medios de prueba que determinen la responsabilidad del personal policial al final del proceso penal; ya que, de otro modo, si resulta inocente nada evitaría que dicho efectivo policial afectado por la medida cautelar personal impuesta, decida denunciarlo y consecuentemente, se le abra un proceso penal por el delito de prevaricato, por contravenir “manifiestamente el texto expreso y claro de la ley” (art. 418 del CP de 1991). Esto constituye un efecto que no ha sido debidamente analizado al emitirse la norma.

CUARTA OBSERVACIÓN: POSIBLE AFECTACIÓN A LA GARANTÍA DE INDEPENDENCIA JUDICIAL

Conforme a lo anteriormente desarrollado, consideramos que el legislador al emitir dicha disposición normativa (artículo 292º-A del CPP de 2004), se inmiscuye en la labor jurisdiccional, vulnerándose la garantía de la independencia judicial y el juicio del juez al analizar las medidas cautelares, ya que sobre este último, está obligado a privilegiar el texto de la ley por sobre la aplicación razonada de los principios y garantías constitucionales que las sostienen, todo en favor de una supuesta eficiencia que podría en muchos casos devenir en arbitraria.

Y finalmente, la exención de responsabilidad modificándose el artículo 20 del CP de 1991, llama la atención pues no solo incluye al personal de la Policía Nacional del Perú sino también al personal de las Fuerzas Armadas, lo que constituye una inclusión peligrosa, pues se ha habilitado las acciones de las fuerzas armadas en la población civil, cuando no tienen un reglamento definido para estos casos y/o no se les ha instruido para tal finalidad.

[*] Alexander Robles Sevilla es abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Máster Iberoamericano en Políticas Anticorrupción por la Universidad de Salamanca – España. Integrante del Centro de Estudios de Derecho Procesal Penal de la Universidad de San Martín de Porres.