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INDECOPI y la nueva metodología para la determinación de sus multas: una práctica que dará valiosas pautas a toda la administración pública

INDECOPI y la nueva metodología para la determinación de sus multas: una práctica que dará valiosas pautas a toda la administración pública

Daniel Schmerler Vaintein: “La metodología contenida en el D.S. N° 032-2021-PCM, será un importante referente para que otras entidades públicas que no cuentan aún con un desarrollo para graduación de sanciones, como el que se ha aprobado para el caso de INDECOPI, puedan implementar, con las adaptaciones propias a las características y naturaleza de los temas bajo su respectiva competencia, disposiciones objetivas que redunden en la confianza de los administrados acerca del debido proceder de los organismos en materia de procedimientos administrativos sancionadores”.

Por Daniel Schmerler Vainstein

miércoles 3 de marzo 2021

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I. CONTEXTO

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), es un organismo público de singular relevancia para el desarrollo de las actividades comerciales y empresariales en el Perú. Dicha entidad ejerce múltiples funciones esenciales para contribuir al debido desenvolvimiento del mercado en nuestro país, como es el caso de la eliminación de las barreras burocráticas impuestas por entes públicos, la defensa de la libre competencia, la protección de los derechos de los consumidores, la promoción de los derechos de propiedad intelectual, así como la protección de las relaciones de crédito mediante la gestión de un sistema concursal ante escenarios de crisis económica patrimonial.

En el ejercicio de sus funciones, los diversos órganos funcionales que integran INDECOPI están facultados para emitir resoluciones a través de las cuales se dirimen conflictos entre administrados (cuando por ejemplo, se emite una decisión que se pronuncia acerca de una denuncia de un consumidor contra la empresa que le provee de un bien o servicio), se declaran derechos (caso del registro de un signo distintivo, como sucede con una marca), se establecen medidas correctivas (se ordena que se realice o cese una determinada conducta, a fin de que se cumpla aquello que la ley y los contratos prevén). Asimismo, INDECOPI cuenta con atribuciones para sancionar a quienes infringen el ordenamiento jurídico vigente, siendo que el castigo más frecuente para los infractores es la sanción pecuniaria o multa.

II. ANÁLISIS DE LA NORMA

Acerca de este último tema, el jueves 25 de febrero de 2021 se ha publicado el Decreto Supremo N° 032-2021-PCM, a través del que se aprueba la graduación, metodología y factores para la determinación de las multas que impongan los órganos resolutivos del INDECOPI respecto de las infracciones sancionables en el ámbito de su competencia.  

Es cierto que en el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General se establecen los principios de la potestad sancionadora administrativa, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador, que deben observar todas las entidades públicas en el Perú, lo cual marca pautas esenciales y uniformes para la actuación de toda la administración gubernamental a nivel nacional.

No obstante ello, debe tenerse presente que en la práctica, cuando los órganos estatales se encuentran ante casos concretos y corresponde dar trámite a un procedimiento sancionador, estos analizan si se ha incurrido en una infracción y, de identificarse ello, seguidamente deben proceder a fijar (cuantificar) el importe de la respectiva sanción de multa. En estos casos, se advierte que existen espacios de incertidumbre en los que la actuación sancionadora de las entidades gubernamentales en general cuenta aún con un margen de amplia discrecionalidad, circunstancia que incide en que los administrados (potenciales sancionados), carezcan de una adecuada predictibilidad acerca de lo que les deparará en el futuro próximo el respectivo procedimiento sancionador[1]. Esto afecta su derecho al debido proceso, así como la posibilidad de ejercer adecuadamente su derecho a la defensa.

En ese orden de ideas, en el mes de mayo de 2020, la Gerencia de Estudios Económicos del INDECOPI publicó el Documento de Trabajo N° 001-2020/GEE denominado “Propuesta Metodológica para el Cálculo de Multas en el INDECOPI”, identificando la necesidad de “incorporar otras buenas prácticas y métodos que permitan mejorar la predictibilidad y disuasión de las sanciones, para de esa manera mejorar los incentivos y las conductas de los administrados, generando mejoras en el bienestar de la sociedad”.

Por ello, resulta relevante la emisión del Decreto Supremo N° 032-2021-PCM, en la medida que se establecen de forma detallada los aspectos que deberán considerar los órganos funcionales del INDECOPI[2]. Así, en dicho dispositivo se señala que la estimación de multas tendrá tres (3) etapas: (i) Fijación de la Multa Base[3], tomando como referencia el beneficio ilícito o afectación (perjuicio económico o daño) causado por el infractor; (ii) Valoración de Atenuantes[4] o Agravantes[5], es decir circunstancias que pueden incidir en incrementar o reducir el monto de la multa base, y que además se han identificado de manera muy precisa con la indicación exacta del porcentaje de variación en cada supuesto; y, (iii) Ajuste de la Multa según topes legales, de modo que se constate si la multa preliminarmente cuantificada se encuentra dentro del tope máximo establecido en el respectivo marco normativo.

Es oportuno aclarar que el referido decreto supremo no resultará de aplicación a los procedimientos administrativos sancionadores que se encuentren en trámite en INDECOPI, es decir aquellos que ya se hayan iniciado, cuando entre en vigencia el citado dispositivo, sino que únicamente operará en aquellos procedimientos sancionadores que se impulsen desde su puesta en rigor. 

¿Cuándo entrará en vigencia el Decreto Supremo N° 032-2021-PCM? La propia norma establece que ello ocurrirá “de manera conjunta con la entrada en vigencia de la Ley N° 31112, Ley que establece el control previo de operaciones de control empresarial”. Esa ley, a su vez, señala que “entrará en vigencia a los quince (15) días calendario contados a partir de la adecuación normativa” consistente en el dictado de las “modificaciones al Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del INDECOPI y demás instrumentos de gestión de la entidad”.

En ese sentido, habrá que estar atentos a que se emitan las citadas disposiciones organizativas del INDECOPI, cuya expedición es de responsabilidad de la Presidencia del Consejo de Ministros – PCM, pues quince (15) días después que ello ocurra, entrará en vigencia el Decreto Supremo N° 032-2021-PCM con la nueva metodología a aplicarse a los procedimientos sancionadores que desde ahí inicie el INDECOPI.

III. CONCLUSIONES

 

La emisión de un documento normativo que aprueba la metodología para la fijación de las sanciones que expedirá a futuro INDECOPI marca un hito en la medida que se dotará de mayor predictibilidad y legitimidad a las resoluciones referidas a procedimientos administrativos sancionadores que expida ese organismo, lo que definitivamente contribuirá a fortalecer la seguridad jurídica en las decisiones que emita INDECOPI.

En efecto, contar con instrumentos en los que se difunda de forma clara y transparente la forma en que actuarán los funcionarios de la administración pública, incide en procedimientos administrativos de mejor calidad, en los que se reducen la probabilidad de que las resoluciones contengan vicios de nulidad susceptibles de una declaración de nulidad por parte de otras instancias administrativas del organismo sancionador o, incluso, del Poder Judicial.

La metodología contenida en el Decreto Supremo N° 032-2021-PCM, será un importante referente para que otras entidades públicas (organismos reguladores y supervisores, ministerios, municipalidades, entre otros) que no cuentan aún con un desarrollo para graduación de sanciones, como el que se ha aprobado para el caso de INDECOPI, puedan implementar, con las adaptaciones propias a las características y naturaleza de los temas bajo su respectiva competencia, disposiciones objetivas que redunden en la confianza de los administrados acerca del debido proceder de los organismos en materia de procedimientos administrativos sancionadores.

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[1] En efecto, el principal motivo por el que las Salas del Tribunal del INDECOPI durante los últimos años han declarado la nulidad de resoluciones de órganos de primera instancia a través de las que se estableció multas, estuvo asociado con la indebida o insuficiente motivación en lo que concierne a la cuantificación de la multa, tanto en los aspectos que inciden en construirla como en su importe.

[2] Son contadas las entidades de la administración pública peruana que han tomado la importante decisión de desarrollar la metodología para la aplicación de las sanciones en el ámbito de su competencia. En ese sentido, me parece oportuno mencionar que, cuando me desempeñé como Secretario Técnico de los Órganos Resolutivos de OSINERGMIN, se emitió la Resolución de Sala Plena N° 001-2009-OS/JARU (publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de junio de 2009) a través de la que se aprobaron los criterios para la graduación de multas que emita la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios – JARU del citado ente regulador. De igual forma, OEFA, mediante resoluciones de la Presidencia de su Consejo Directivo expedidas en los años 2013 y 2017, ha desarrollado también una metodología para la fijación de multas bajo su ámbito de competencia.    

[3] Resulta interesante además que, dependiendo de qué órgano funcional y área temática del INDECOPI se trate, la fijación de la multa base se dará de acuerdo a uno de estos tres (3) tipos de aproximación: (i) Método basado en valores preestablecidos (habiéndose desarrollado aquí un ejercicio minucioso y detallado en atención a las características de las diversas área en que se desempeña el INDECOPI, considerando además las dimensiones de la empresa infractora, el impacto de sus actuaciones en cuanto a ámbito geográfico y duración en el tiempo, entre otros aspectos); (ii) Método basado en un porcentaje de las ventas del producto o servicio afectado; o, (iii) Método Ad Hoc.

[4] Son atenuantes de la multa, la presentación de propuestas en la línea de las medidas correctivas a dictarse, la demostración de que se culminó la conducta ilegal al conocer acerca de ésta, el reconocimiento o allanamiento del imputado respecto de las conductas que se le atribuyen, cuando el administrado reconoce su responsabilidad, así como cuando se cuente con un programa efectivo de cumplimiento de la normativa. 

[5] Son factores agravantes de la sanción, la reincidencia (volver a cometer una infracción similar), la reiterancia (incurrir en más de un tipo de infracción), la inconducta procedimental, la generación de riesgo o daño a la vida, salud o seguridad de las personas, cuando el infractor de forma consciente dejo de aplicar medidas para mitigar consecuencias, así como cuando se haya afectado el interés colectivo o difuso.

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