La Corte Suprema ha resuelto la Casación N° 4742-2017-CUSCO, señalando que son precarios los hijos mayores del propietario a quienes el dueño les pide la restitución del bien. 

La corte superior había concluido que los demandados debían permanecer en el lugar porque siendo familiares del dueño, se les extiende el derecho a usar según el artículo 1028 del Código Civil. La Suprema, con buen criterio, dice que no es aplicable la norma antes mencionada y, en consecuencia, los demandados son precarios y se deben ir, pero agrega que los parientes que ocupan el predio no ejercen posesión, sino que su presencia es un acto de mera tolerancia, dado que están ahí por una liberalidad del propietario. 

En efecto, la extensión del derecho a gozar del bien prevista en el artículo 1028 del Código Civil, no se aplica a los propietarios sino a los titulares (no dueños) del uso como derecho desmembrado. Son estos titulares los que pueden compartir el uso con sus familiares.

Es cierto que los hijos mayores no pueden obligar a sus padres a proveerles de vivienda (salvo que sean incapaces, según lo previsto en el artículo 473 del Código Civil), pero si los progenitores consienten en darles un predio gratuitamente, la ocupación que deriva de ahí es verdadera posesión (legítima e inmediata). La falta de contraprestación no desmerece los efectos posesorios del goce. Si media voluntad de entrega es evidente que estamos ante un contrato de comodato que da lugar al uso gratuito a favor de los hijos (artículo 1728 del Código Civil).  El comodato no tiene forma solemne (artículo 1730 y primera parte del artículo 1605 del Código), de modo que nace perfectamente por la declaración verbal o incluso por la voluntad tácita.

Ahora bien, si el dueño y los parientes no fijaron un plazo para el uso gratuito, se entiende que estamos ante un contrato de duración indeterminada, al cual se le puede poner fin: i) por mutuo disenso, ii) invocando el estado de necesidad del comodante (para lo cual se requiere un proceso judicial previo, conforme al 1736 del Código Civil) o iii) a través del procedimiento privado previsto en el artículo 1365 del Código Civil. Es decir, si se quiere ir al desalojo como único trámite judicial para recuperar el predio, antes el dueño tendría que enviar una carta notarial informando su decisión de poner fin a la relación con una anticipación no menor a 30 días. Con el cumplimiento de este término se entiende resuelto el contrato de pleno derecho.

Solo después de vencido el plazo señalado en la misiva notarial, los parientes que sigan ocupando el bien se tornan en poseedores precarios. Si no media carta oficial, cualquier otro requerimiento carece de mérito para terminar la relación, y mientras tanto los poseedores seguirán siendo ocupantes legítimos. En el caso que comento no hay mención a requerimiento notarial alguno previo a la interposición del desalojo.

De otro lado, los actos de “mera tolerancia” son una categoría que no califican como “posesión” porque, pese a que dan cuenta de cierta presencia en los bienes, debido a su intrascendencia o escasa relevancia no merecen protección en la esfera de los derechos reales. Es el caso de quien coge el fino lapicero de un amigo solo para apreciar su belleza y comentar con el afortunado, o el repartidor de correspondencia que pone un pie en la vivienda o en la oficina únicamente para dejar los sobres, o el transeúnte que descansa en la sombra de un predio ajeno o se apoya en el auto de otro para ajustarse los pasadores. 

Esta no es la situación de los hijos o parientes que viven gratis en el predio de los padres. Quien habita un inmueble sin pago es un perfecto poseedor en nuestro ordenamiento, lo que no quita la fragilidad de su situación porque el dueño puede, en algunos casos, poner fin al derecho unilateralmente.

[*] Socio fundador del Estudio Mejorada Abogados. Profesor de Derecho Civil.