ANTECEDENTES

Si bien la interrogante fue absuelta mediante la Opinión 125-2020/DTN de la Dirección Técnica Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conviene hacer una pausa para analizar dicho instrumento, el mismo que debe resultar aplicable a situaciones similares.

En noviembre del presente año, se plantearon las siguientes consultas:

“Es factible continuar con la contratación del servicio de arrendamiento con los herederos cuando se conforme la sucesión intestada. En tal caso, todos los herederos deberán contar con RNP o solo los herederos autorizados con poder para la suscripción del contrato. Asimismo, los herederos autorizados deberán contar cada uno con su CCI para realizar el pago o bastará con que uno de ellos disponga del CCI para ser el destinatario del pago” (el subrayado es nuestro).

ANÁLISIS

De lo anterior, nos centraremos en la primera parte de la consulta, es decir, si es factible continuar o no con la contratación de un arrendamiento en caso fallezca el titular del derecho de propiedad y quien fue, en última instancia, con quien contrató el Estado, previa validación de cada uno de los requisitos para ser proveedor.

El artículo 37 del Texto Único Ordenado de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, establece que “salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, el contratista puede ceder su derecho al pago a favor de terceros. No procede la cesión de posición contractual del contratista, salvo en los casos previstos en el reglamento”. Por su parte, el artículo 159 del reglamento dispone que “solo procede la cesión de posición contractual del contratista en los casos de transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las Entidades, cuando se produzcan fusiones, escisiones o que exista norma legal que lo permita expresamente”.

Como se advierte de la base normativa, nuestra legislación en contratación pública no regula un supuesto similar en donde no exista manifestación de voluntad (caso concreto), es decir, se podría inferir que existe un vacío, por lo que en estricto, los miembros de la sucesión intestada se encuentran facultados para decidir ratificar o no los términos y el plazo estipulado en el contrato, incluso, el propio Estado estaría en libertad de decretar si continua o no con su cumplimiento. Consideramos que esta posición podría ser viable y justificarse (forzarse) dado que se ha “desnaturalizado” la relación subjetiva, pero vulneraríamos el enfoque de gestión por resultados y el fin público, pilares fundamentales en toda contratación pública.

Peor aún es el caso en que sí exista manifestación de voluntad, debido a que como bien se pronuncia el OSCE, toda cesión de posición contractual se encuentra, en principio, prohibida en el ámbito de la contratación pública, puesto que el participante adquiere la calidad de proveedor y/o contratista luego de haberse efectuado un procedimiento de selección, superando con “creces” los factores de evaluación y calificación que le permitieron contratar con el Estado; siendo así, no resulta razonable que pueda ceder sus derechos y obligaciones a un tercero.

Esta contingencia ha quedado zanjada con la posición del OSCE en el sentido que la norma en comento no exige algún requisito adicional, como que dicha transferencia se justifique en un título o causa jurídica específica, por lo que concluye en que si tras el fallecimiento del titular del derecho de propiedad de un bien arrendado al Estado, se determinase que dicho derecho ha sido transmitido a otro sujeto, será éste último quien sustituirá́ al arrendador fallecido en el contrato público de arrendamiento vigente, desvirtuando la incertidumbre trazada en nuestra legislación.