El 20 de enero de 2021 se difundió la admisión a proceso de una demanda de amparo presentada por la Sunat en contra del equipo especial que tiene a su cargo los casos Lava jato. La demanda sostiene que los derechos procesales de la Sunat fueron violados en febrero de 2020, cuando el fiscal Pérez Gómez y luego el fiscal superior Vela Barba desestimaron una solicitud presentada por la Sunat en octubre de 2018 para que se investigue a un grupo de ejecutivos de Odebrecht, y por ende a la larga, a la empresa, por fraudes tributarios estimados en más de S/ 1,000 millones de soles.

El fiscal Pérez Gómez ha afirmado que desestimó hacer esta investigación porque la Sunat estaba usando en la solicitud parte de la evidencia que Odebrecht entregó a la Fiscalía con ocasión al acuerdo de cooperación eficaz o delación aprobado por el judicial en junio de 2019. De hecho, la evidencia obtenida con ocasión a ese acuerdo está a disposición del Ejecutivo a través de una procuraduría distinta, la que dirige Silvana Carrión, de modo que cualquier expansión de los cargos que se desprenden de esa evidencia deberían ser hechos por las procuradurías “a la interna”, bajo la dirección o coordinación de la Procuraduría General, no abiertamente en un proceso abierto a terceros.

De varias maneras, entonces, el verdadero caso detrás de la demanda de amparo vuelve a ser una cuestión sobre la coordinación horizontal que deben tener las procuradurías entre sí. Igual que ocurrió con las disputas entre la procuraduría que dirigía Amado Enco y la que ahora dirige Silvana Carrión. Las últimas controversias que hemos visto sobre estos asuntos fueron desarrolladas en los debates sobre la legalidad del acuerdo que firmaron Odebrecht y el Estado y se registraron en agosto de 2019 y sobre la competencia para seguir los casos contra Vizcarra, que se registraron en setiembre de 2020. En este caso, como en aquellos dos, una cuestión sobre competencias está convirtiéndose innecesariamente en un caso legal disruptivo.

De hecho, hemos sostenido más de una vez que además de los fraudes tributarios, los primeros de los cuales fueron aceptados por Odebrecht con ocasión al acuerdo aprobado en junio de 2019, hay otros asuntos por discutir a partir del acuerdo. En la agenda debe considerarse no solo los impuestos remanentes (los que no se incluyeron en el pago directo admitido por el acuerdo, a los que se refiere este caso) sino también las consecuencias que Odebrecht aún debe asumir por haber filtrado activos lavados en los procesos electorales desarrollados a partir de 2011^[1].

Pero creo que la clave para resolver esta disputa no estriba solo en notar que es, en verdad, una nueva disputa sobre competencias empaquetada en el envoltorio equivocado. Más allá de eso la demanda, si su contenido corresponde al que ha sido difundido, la Sunat incurre en este caso en un serio error de concepto. Las procuradurías no tienen derecho a recurrir al amparo cuando un caso penal se cierra por decisión de una Fiscalía. No por este solo hecho. Esto porque las procuradurías tienen siempre derecho a llevar el asunto ante un juez civil por los daños que reclaman, o mantéelo ante el juez penal, si el caso desestimado llegó a investigación preparatoria. No hay espacio para que pretendan que la desestimación de los aspectos penales de un caso lesione su derecho a litigar, en la medida en que tal derecho se organiza sobre consideraciones civiles que solo muy excepcionalmente (en los casos en que se declara que los hechos han sido resultado del ejercicio legítimo de derechos) pueden ser tocados por un fiscal penal.

Las disposiciones de archivo de la Fiscalía, por sí mismas, no tienen cómo violar derechos procesales de las procuradurías. Estas van a proceso por daños y perjuicios y la disposiciones de la Fiscalía que desestiman cargos penales dejan siempre abierta la posibilidad de reclamar esos daños ante un juez civil al menos.

En realidad, las procuradurías dependen menos de las fiscalías de lo que algunas parecen querer entender.

Pero entonces hay dos razones por las que este asunto debería ser discutido ante la Procuraduría General del Estado y no ante la justicia constitucional. El problema detrás del caso es, antes que nada, una cuestión sobre competencias. Y es, en el fondo, un problema de concepto sobre la forma de definir las competencias de las procuradurías, el alcance de las reglas sobre su legitimación procesal y el anclaje su actividad, que encuentro contingente y no necesario, en la justicia penal.

Si este entuerto ha surgido por un error de enfoque en la procuraduria de la Sunat, la Procuraduría General puede ayudar a corregirlo. Si el error fuera compartido por la Procuraduria General, sería importante saberlo.

No se trata por cierto de un tema sencillo. Un proceso de amparo puede tomar dos a cuatro años de litigio. No es poco si, como estimo, se están desperdiciando recursos del Estado que podrían ser muchísimo mejor asignados.

Mis primeros comentarios sobre este incidente fueron publicados el 21 de enero. El viernes 22 Carlos Caro publicó una nota de respuesta presentando sus discrepancias, que por supuesto respeto. Desde su punto de vista: “La SUNAT si tiene legitimidad para pedir la anulación, vía acción de amparo, de las decisiones del Ministerio Público de archivar un caso penal”. Cita en su respaldo la Sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de agosto de 2008 (STC 1407-2007-PA/TC), en la medida en que en la citada sentencia el Tribunal reconoció que la Sunat y toda entidad pública puede demandar protección cuando se produzca un agravio al debido proceso en las investigaciones preliminares. Carlos sostuvo, el 23 de enero, que al definir que las entidades públicas tienen derecho a un proceso debido, el Tribunal hizo una declaración general que debe ser tenida en cuenta en este caso.

No le falta del todo razón. El mismo 21 y también el 23 he admitido que la declaración general del Tribunal es indiscutible. Las entidades públicas, como las privadas y cualquiera que litiga, tienen derecho a un procedimiento arreglado a ley. Pero el problema no es ese. El problema estriba en establecer cuáles son los derechos específicos que a cada quien corresponden y cuando se transgreden tal que la protección constitucional queda habilitada. Dicho de otra manera, la pregunta por resolver es cuando se viola en agravio de una entidad pública el debido proceso. En mi comentario original lo que sostengo es que no se viola el debido proceso cuando se declara que un caso no seguirá por vía penal sin afectar el derecho de una procuraduría a llevarlo ante un tribunal civil o sostenerlo (esto aplica para los casos en investigación preparatoria) ante el propio juez penal.

Advertí el mismo 21 que la sentencia del Tribunal Constitucional que cita Carlos, la del 8 de agosto de 2008, contiene el reconocimiento del principio general (el debido proceso alcanza a todo litigante), pero para emplearlo como fundamento de una decisión que aplica a un caso en concreto, un caso que es distinto al de la desestimación de una denuncia. En el caso que discuto el Tribunal el 8 de agosto de 2008 el Ministerio Público había cuestionado el procedimiento de designación del representante del Sunat que solicitó la investigación. La Sentencia declara que el Ministerio Público violó los derechos de la SUNAT al cuestionar sus formas de designar a sus representantes y usar esa discusión para desestimar un caso. De hecho, ninguna fiscalía tiene derecho a subrogar el derecho de un denunciante a acreditar sus representantes. Lo más que puede hacer en caso de posibles defectos de forma en la designación de un representante es pedir una confirmación de los poderes de quien se presenta ante ella, pero no desestimar un caso por eso. Entonces, en el caso que resolvió el Tribunal el derecho de la Sunat a un procedimiento debido (el derecho a un proceso libre de comportamientos arbitrarios) había sido trasgredido. Pero el que la Sunat tenga derecho a un procedimiento equilibrado no significa, automáticamente, que tenga derecho a todos los aspectos imaginables que pueden corresponder a un proceso equilibrado.

Y es que, nos guste o no, las partes privadas que concurren a un procedimiento penal no tienen los mismos derechos que las entidades colectivas ni que las entidades públicas. No los tienen los denunciantes de un hecho respecto a los que se perjudicaron por el hecho. Entre estos últimos no tienen los mismos derechos los que se han perjudicado por razones de derecho civil respecto a los que se han perjudicado como víctimas de un caso de violencia física directa. Y entre estos últimos también hay diferencias que pueden reconocerse cuando los hechos de violencia física directa corresponden a graves violaciones a los derechos humanos o a crímenes de lesa humanidad cuando no. 

Encuentro especial interés en esta última cuestión porque en las notas del 21 y del 23 Carlos sostiene que los derechos de litigación de la procuraduría deben ser interpretados conforme al estándar aplicable a las víctimas de abusos conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos. En la nota del 21 sostiene que: “la misma lógica que subyace a los casos en que la Fiscalía archiva el caso en agravio de personas naturales, muchos fallos del TC y la CIDH [entiendo que se refiere a la Corte IDH]… han establecido que las víctimas no tienen derecho a la punición y obtener condenas, pero si tienen el derecho al debido proceso, de modo que, si la Fiscalía concluye que no existe delito, debe hacerlo de modo motivado, fundamentado, bajo consecuencia de nulidad”. En el comentario del 23 cita, en adición, la Sentencia del Tribunal Constitucional del 24 de enero de 2018 (Expediente 05121-2015-AA). Pero reconoce que la sentencia se refiere a una víctima de violencia sexual; un caso de violencia física directa.

Me mantengo en sostener que la protección que el Estado debe a víctimas de violencia sexual no es en absoluto comparable con las cargas que deben respetarse a favor de los litigios que promueven entidades públicas. Pero debo otra además que, Carlos no nos cuenta aún por qué entiende que el caso de la Sunat contra el Equipo Especial es un caso de falta de motivación en la desestimación de los cargos de tal manera que justifique conceder a la SUNAT un derecho que en principio no tiene; usar a la justicia constitucional como instancia cuando bien podría organizar un caso por daños ante la jurisdicción civil, si es que lo tiene.

En general creo que debe admitirse que las reglas aplicables a la litigaciónn de entidades públicas no pueden ser comparadas a las reglas sobre casos de víctimas de derechos humanos, ni pueden ser comparadas con las reglas que corresponde aplicar a favor de las víctimas de crímenes de violencia física directa. Temo que en sus comentarios Carlos pretende homologar estas situaciones con las que corresponden a la delimitación de los derechos entidades colectivas afectadas por hechos de relevancia institucional o legal, cosa que no puedo admitir. Ocurre que en los instrumentos de protección a los derechos humanos hay obligaciones como las de protección, las de investigación y sanción, que determinan el alcance del derecho a la verdad, que Carlos por alguna razón asume ambiguo. Estas obligaciones determinan la posición de litigación que tienen las víctimas de casos que comprometen directamente a los instrumentos de protección y también la que tienen las víctimas de casos que comprometen estos contenidos indirectamente. Pero no aplican, o no siempre aplican o no tienen por qué aplicar a los derechos de litigación que sin duda tienen, por razones importantes, pero distintas, las entidades corporativas o estatales.

Que las víctimas de derechos humanos puedan demandar al Estado que desestima casos que afectan a instrumentos de protección o que las víctimas por actos de violencia de género puedan hacer lo propio no conduce en nada que pueda ser usado cuando se discute casos en que una entidad pública disputa otra.

Creo que no debemos convertir la justicia constitucional en una instancia a la que puedan recurrir entidades públicas como la Sunat cuando el Ministerio Público, otra entidad pública, u otra procuraduría, en este caso la de Silvana Carrión, discrepa con ella.

La Sunat de hecho no puede llevar su caso a la CIDH. ¿Verdad?

^[1] Sin embargo; es un asunto sobre el que sin duda Silvana Carrión nos mantendrá informados. Yo he declarado públicamente desde que fue nombrada formalmente en el cargo que abstendré de hacer comentarios sobre su gestión por una razón sobre la que regresó: Silvana Carrión fue abogada asociada en la firma que dirijo. No podría entonces haber juicios o comentarios sobre su gestión sin verme obligado a desconfiar de la influencia que mis afectos pueden causar sobre mi juicio.

*César Azabache Caracciolo. Abogado de litigios. Las impresiones que contienen estas notas están basadas en la experiencia de la firma que dirige el autor, Azabache Caracciolo Abogados. No se trata entonces, no está vez, de impresiones independientes, sino de las impresiones que recoge quien en los hechos litiga en esta área.