Eran las siete de la mañana del 23 de enero del presente año y muchos se encontraban besando la frente de algún familiar porque tocaba ir a trabajar muy temprano y no lo iban a ver hasta que el sol se oculte y retornen estos a casa, otros corrían para alcanzar el pan caliente del día y poder preparar el desayuno y algunos dormían porque las clases aún no iniciaban y habían jugado la noche anterior hasta muy tarde. Todo transcurría como de costumbre, hasta que de pronto, la democracia los alcanzó a todos ellos en sentido inverso, pues el gas, y no las oportunidades, les llegó a cada uno sin distinción alguna. Así, los efectos secundarios de una supuesta modernización lineal[1], la cual sirve de trampolín de legitimación para órdenes democráticos cosméticos, los abrazó a cada uno de ellos ya no de manera latente, sino de forma manifiesta en su totalidad, es decir, el gas que todos los días les resultaba imperceptible a sus sentidos[2], penetró en ese momento sus fosas nasales y los llevó a un gran número de ellos a formularse muy tarde la siguiente pregunta, la cual deberían por cierto, previa información de sus representantes, habérsela realizado mucho antes que esto pase: ¿quiénes son los que emanan estos gases?; sin embargo, ello no ocurrió y, en consecuencia, no hubo respuestas para todos, por lo que solo les quedó una cosa: correr o morir.

No hace más de un mes que publiqué en este portal una opinión acerca de las razones criminógenas de por qué había ocurrido el accidente laboral con consecuencias mortales en el local de McDonald’s[3], cuya explicación compagina ahora para poder entender las razones de este tipo en el marco de los hechos acontecidos el último jueves, en el que producto de la explosión de un camión transportador de gas licuado de la empresa TRANSGAS L.G E.I.R.L, en la vía pública en el distrito de Villa El Salvador, murieron hasta este momento catorce personas[4]. En ese contexto, las próximas líneas explicarán por qué estos hechos han ocurrido en nuestro país y, particularmente, en un lugar como en el que se produjeron, enfocando para ello el análisis no solo desde el Derecho Penal o a lo que nos digan las autoridades administrativas (MTC, OSINERGMIN, etc.), sino desde también las ciencias sociales, y a partir de ello, explicar cómo el Derecho Penal debería engranarse frente a este tipo de situaciones a la luz de los avances de la modernización y los riesgos que ella trae para la sociedad, y así poder determinar a los verdaderamente responsables de estos hechos, máxime si nuestras autoridades han apuntado aparentemente a encontrarla únicamente en el conductor del vehículo que explotó y causó el resultado que ya todos conocemos[5].

Ya he señalado en una anterior opinión que nuestra sociedad es una que está transitando de una industrializada hacia una de estas características pero maximizada, situación que no se vive en otras latitudes en las que el paso es hacia una de características reflexivas (de sus riesgos); ello porque nuestras autoridades políticas han dado “luz verde” a los agentes económicos (las empresas) para realizar sus actividades sin restricciones adecuadas (no solo debe ser formal, sino también reflexiva) de los riesgos que generan, ello a costa de los discursos de “progreso y desarrollo” de nuestro país[6].

Así las cosas, me preocuparé en dar respuesta a la primera interrogante: ¿por qué ha ocurrido esto? Y, en seguida, si ¿acaso hay alguna razón para que haya ocurrido exclusivamente esto en un lugar como en el que se dio? Leo los diarios por Internet y todos catalogan lo sucedido como una “tragedia”, lo cual me produce un sinsabor porque no es solo eso, pues lo ocurrido el último jueves no es solo un accidente sui generis catastrófico, sino una suma de decisiones políticas nefastas. Por un lado, la sociedad peruana y, sobre todo, sus políticos, han preordenado no solo nuestros (anti)valores –los cuales muchas veces no coinciden con los fines democráticos–, sino también los riesgos, y resulta ser lo que menos se discute. ¿Cómo es esto? De un tiempo a esta parte, y con la irrupción a fines del siglo XX de la sociedad del riesgo o de la modernización, las autoridades (incluidas las peruanas) se han venido enfrentado a dos cruciales interrogantes, de las cuales no han sabido librarse fácilmente: ¿cómo distribuimos los riesgos que traen consigo la modernización, a sabiendas que podrían lesionar o poner en peligro distintos bienes jurídicos?; y, una vez distribuido los riesgos, ¿cómo justificamos que estos riesgos permanezcan ahí, a sabiendas que lesionarán o pondrán en peligro uno o más bienes jurídicos específicos?[7].

Sobre el particular, nuestras autoridades peruanas, desde el Presidente de la República, pasando por los padres de la patria, hasta llegar al gobernador local de algún recóndito lugar, han actuado en su momento para distribuir los riesgos sobre la población de manera peligrosa y desigual, situación que se sigue manteniendo, pues sus sucesores se han preocupado solo en cristalizar y ampliar tal reparto. Efectivamente, el Perú presenta una fotografía no solo de tres zonas geográficas (costa, sierra y selva), sino también de tres zonas de riesgos que se mezclan (altos, medios y bajos) y son justificados (apriorísticamente y sin distinción) bajo los lemas del progreso y del desarrollo de las mismas sin atender –como hemos dicho anteriormente– a su adecuado control según sus propias características. Por ejemplo, en las empresas y su actividad, las autoridades distribuyen de forma peligrosa y desigual los riesgos, porque unas –como las de bienes y servicios– se encuentran en una zona, y otras –como las de industria y extracción– se hallan exclusivamente en una distinta, lo que no quita que se encuentren también aquí las primeras.

En nuestro caso, Villa El Salvador es un distrito de Lima catalogado como “zona industrial” porque tiene una alta presencia de empresas que desarrollan actividades de este tipo, lo cual revela que las autoridades han elegido –antes y ahora– quiénes soportarán unos (menores) riesgos en una zona (¿un vecino de una zona soporta un riesgo financiero de lavado de activos por parte de la empresa que almacena gas licuado (en otra zona) por vivir en ese lugar?) y otros (mayores) en una distinta, como sucede en el presente caso (¿un vecino soporta un riesgo contra su vida por una empresa que almacena gas licuado (en esa misma zona) por vivir en ese lugar?). Luego de advertir esto, cabe preguntarse lo siguiente: ¿por qué esta distribución de forma desigual, a sabiendas de que en ambas zonas existen bienes jurídicos (vida, integridad física, etc.) a proteger de manera idéntica?, ¿por qué se escoge a ellos y no a otros?, ¿acaso existe una razón –además del camuflado desarrollo y progreso de la zona– para que estos riesgos sean introducidos sobre los elegidos?, ¿es que los otros (no elegidos) ya alcanzaron el desarrollo y el progreso y no necesitan de esto o sencillamente es que los elegidos solo resultan el coste de este sin importar quiénes son?

Frente a tales interrogantes, debo señalar que no tengo respuestas tajantes para cada una de ellas (¿acaso es que los elegidos han aceptado aquello porque resulta una fuente de ingreso y poco importa si es de riesgo?); pero sí quisiera vincular esa situación con el Derecho y, particularmente, con el Derecho Penal, con la finalidad de dar a conocer que lo anterior no es un delirio o una simple opinión, sino que es algo que se ha venido haciendo ley y práctica común. Con esto, paso a la segunda y última parte de este breve trabajo reflexivo.

Hoy en día, el Derecho Penal peruano ha marcado una pauta a nivel de la responsabilidad penal empresarial en dos sentidos: i) la responsabilidad de la empresa propiamente dicha y ii) la responsabilidad de sus miembros. A la luz de lo antes expuesto, analizaremos ambas formas de responsabilidad. Por un lado, la responsabilidad penal de la empresa ha centrado su preocupación únicamente –utilizando como ejemplo el presente caso– en si los agentes están comprando o no las fuerzas de producción (por ejemplo, un vehículo transportador de gas) con dinero limpio (libre circulación de los bienes en el mercado, porque lo quieren limpio para otros) u obteniendo su licencia (por ejemplo, para transportar gas licuado) sin haber sobornado a una autoridad (correcta funcionamiento de la Administración Pública, porque quieren que nosotros confiemos en ellos)[8], pero no se han preocupado en si su actividad puede provocar un aire irrespirable (medio ambiente en Villa El Salvador, porque poco importa quién lo respira) o en que se vea severamente lesionada la piel de las personas por un incendio dantesco (acción de transporte del gas licuado en Villa El Salvador, porque poco importa a quién le pase). En otras palabras, no es lo mismo controlar los riesgos financieros y de reputación de un grupo de personas, cuyo comportamiento impacta en ellos mismos y en el área donde se mueven y benefician, que los riesgos de otro mismo grupo que colateralmente recibe los impactos de la actividad de los anteriores.

De otro lado, la responsabilidad penal en la empresa (sus miembros) no ha escapado tampoco a esa forma de “preocupación” y priorización de nuestro ordenamiento, pero de una manera distinta. Efectivamente, nuestras autoridades –esta vez judiciales– influenciadas por la forma de distribución normalizada de los riesgos y las respuestas penales que existen a nivel de la empresa propiamente dicha, en las cuales existe precisamente una ausencia de la misma para supuestos como el presente caso, deciden construir la imputación jurídico-penal en la empresa como un hecho aislado, decantándose por un modelo “bottom up”, es decir, “desde abajo” y tomando al último eslabón de la cadena empresarial como agente responsable de los resultados ocurridos, situación que coincide en este momento, pues el representante del Ministerio Público ha “elegido” al chofer que conducía el camión como presunto responsable de las hasta ahora catorce muertes producto de la explosión del último jueves y no a los directivos de la empresa como tal[9].

De este modo, graficadas así las cosas, se tiene que la responsabilidad penal de y en la empresa en nuestro país está hecha inicialmente a la medida para legitimar una distribución de riesgos sociales (penales) como los antes descritos, situación que nosotros, los que nos hacemos llamar penalistas y otros de forma más refinada “corporate criminal lawyer”, no podemos permitir de ninguna manera y debemos alzar nuestra voz cuando ocurran situaciones como esta; empero, soy consciente de que a muchos no les conviene hacerlo (incluso desde la academia), porque estas formas de responsabilidad, tal como se encuentran en la práctica, son las que precisamente les permiten posicionarse mejor para litigar o resolver casos penales empresariales, ello según el rol que desempeñen en una audiencia.

Ahora bien, y habiendo descrito esta situación nada alentadora en nuestro país, no quiero pecar de ser alguien que solo critique y no brinde soluciones a esta problemática, por lo que pasaré a desarrollar, de modo breve, algunas ideas al respecto. En primer lugar, considero que es necesario que nuestras autoridades políticas compensen la desigual distribución de los riesgos sociales (penales), ampliando para ello la responsabilidad penal de la persona jurídica a delitos que no solo afecten a los titulares propiamente dichos de las mismas o a los ámbitos en los cuales ellos se benefician, sino también a situaciones en las que de su actividad sean otros los que colateralmente resulten puestos en peligro o lesionados (delitos contra el medio ambiente, seguridad, salud e higiene en trabajo, homicidio, lesiones, etc.). En segundo lugar, considero que es menester comprender que las imputaciones jurídico-penales en la empresa no pueden construirse a partir de hechos aislados a la actividad que lo ocasionó (¿por qué responsabilizar inmediatamente a quien conducía el camión?), sino desde la gestión de fuentes de riesgos de la organización, la cual recae en su titular (modelo “top down”), quien organiza y hace funcionar a la misma para evitar los cursos causales de riesgo que origina su actividad (hacer responsable a quien accionó u omitió un comportamiento ajeno a la forma de organización y/o funcionamiento para la gestión y control de los cursos de riesgo lesivos), lo cual nos permitirá determinar si las estructuras directivas (¿acaso se aprobó la compra de ese camión para el transporte de gas licuado, a sabiendas de que no satisfacía los requisitos para tal actividad?), operativas (¿acaso no se revisaron las condiciones que presentaba el vehículo para el transporte de gas licuado antes de su partida, a sabiendas que no lo habían realizado hace más de un tiempo?) o ejecutivas (¿acaso el chofer no había durante la madrugada dormido lo suficiente y no lo comunicó a su supervisor?) son las que fueron responsables del siniestro lamentable.

Es cierto también que existe información potente respecto a que el resultado ocurrido habría sido a consecuencia del desnivel presentado en la vía asfaltada[10], lo cual me evoca el término que la dogmática jurídico-penal conoce como “concurrencia de cursos de riesgos”. Frente a ello, se tiene que concretizar qué riesgo(s) jurídico-penalmente relevante(s) (por ejemplo, cualquiera de los antes descritos a nivel empresarial y/o este generado a nivel del gobierno local) se realizó o realizaron en el resultado lesivo. En caso haya sido solo el último (poco probable para el autor de este texto) o una sinergia entre ambos (muy probable para el autor de este texto), se tiene que responsabilizar también a algún representante del municipio, lo cual no puede ser de inmediato –en símil a lo antes explicado– a quien echó el cemento sobre la vía, sino dirigiendo los ojos a sus máximas autoridades. Es más, no debería descartarse incluso la responsabilidad también de órganos de supervisión del Estado (¿acaso el MTC no debía aprobar las condiciones del vehículo de transporte de gas licuado?; y, ¿es que OSINERGMIN no debía observar si la empresa desarrollaba su actividad de acuerdo a los estándares exigidos por la ley? Esta última situación en nuestra sociedad es aún más complicada (“sinergia de riesgos: gobernanza y supervisión pública en el marco de la gestión empresarial”), en la que no me detendré a explicar las razones criminógenas de por qué no existe persecución y sanción penal en este tipo de escenarios porque ello escaparía a los fines de este breve trabajo.

En orden a todo lo expuesto, considero que la sociedad peruana y, específicamente, sus políticos, han distribuido los riesgos de forma perniciosa y desigualitaria, no haciendo nada para compensar tal situación. Por un lado, garantizan que los riesgos no impacten sobre aquellos que llevan la antorcha de la modernización, y lesionen o pongan en peligro los espacios sobre los que se mueven y se benefician; y, por otro lado, liberan los riesgos que recaen sobre aquellos que llevan la antorcha del coste de aquella, siendo reconocidos finalmente como efectos secundarios latentes, daños colaterales o externalidades (¡estos tosen y tienen piel!). Lamentablemente, el Derecho Penal nacional va al compás de lo anterior, por lo que nosotros y, sobre todo, nuestros políticos, deben apagar esta llama que divide a la población y que no se soluciona con llamar al 113, sino con el alzamiento de la voz justamente de ciudadanos como nosotros y  de decisiones políticas que marquen un antes y un después en el Derecho Penal económico y de la empresa (nacional). En suma, que el Derecho Penal no se reduzca solo a una discusión que gire en torno a qué protege el Derecho penal (¿bien jurídico o vigencia del norma?) o a si la dogmática solo sirve para las diligencias preliminares o el juicio oral, es preciso que demos un paso más y hagamos un Derecho Penal nacional (económico y de la empresa) de características más humanas, justas y democráticas.