I. NTRODUCCIÓN.

En fecha 31 de agosto de 2020 el Tribunal Constitucional ha publicado en su página web la STC N° 03531-2015-PA/TC – Tacna de fecha 14 de junio de 2020 que denegó la pretensión de reposición en el trabajo de un obrero municipal señalando que los contratos administrativos de servicios suscritos en el caso concreto eran válidos.

El sustento de la demanda fue que el referido trabajador fue contratado bajo la modalidad de contratos administrativos de servicios considerando ésta como una contratación fraudulenta pues conforme con el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades debió ser contratado en el marco del régimen laboral de la actividad privada.

El Tribunal Constitucional recordó en sus fundamentos que el sistema reparador del Contrato Administrativo de Servicios es compatible con la Constitución y considerando además que el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades no prohíbe la contratación bajo la modalidad del Decreto Legislativo N° 1057, agregado a su vez  al hecho de que la Autoridad Nacional del Servicio Civil señaló que se puede contratar obreros municipales mediante el régimen CAS cuando las circunstancias o la necesidad de la prestación así lo requiera, precisó que no existe en dicho caso vulneración de derecho constitucional alguno, esto es, que los contratos administrativos de servicios suscritos con el obrero municipal demandante son válidos.

En éste artículo se analiza dicha sentencia y las implicancias que pudiera existir con los pronunciamientos no sólo del propio Tribunal, sino de la Corte Suprema de Justicia de la República y en particular con la Casación Laboral Nº 7945-2014-Cusco que constituye precedente de obligatorio cumplimiento.

II. LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL RÉGIMEN LABORAL DE LOS OBREROS MUNICIPALES Y LA CORTE SUPREMA.

Es importante destacar que no se abordarán de modo alguno todos los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre el régimen laboral de los obreros municipales, sino los que, desde una perspectiva personal, son más destacados y vigentes.

En la STC N° 00698-2017-PA/TC – Sullana emitida en fecha 15 de noviembre de 2017, el Pleno del Tribunal Constitucional señaló sobre el particular lo siguiente (Fundamentos 5 y 6):

5. Conforme a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, el personal obrero de las municipalidades se encuentra sujeto al régimen laboral de la actividad privada.

6. En el presente caso se debe determinar si la prestación de servicios del recurrente, en aplicación del principio de primacía de la realidad, puede ser considerado un contrato de trabajo, porque, de ser así, el demandante solo podía ser despedido por causa justa prevista en la ley. Así, en la sentencia emitida en el Expediente 1944-2002-AA/TC, se estableció que, mediante el referido principio, «[…] en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos» (fundamento 3).

En este caso se declaró fundada la demanda, ahora, si bien es cierto que a la fecha de emisión de dicha sentencia se encontraba vigente ya el Decreto Legislativo N° 1057, la singularidad de éste caso radica en el hecho de que el actor no suscribió contratos administrativos de servicios, sino de naturaleza civil.

Entonces, no podríamos sostener que el Tribunal Constitucional consideró que los contratos administrativos de servicios no se aplicaban al caso de los obreros municipales.

De similar criterio fue la STC N° 01682-2016-PA/TC – Loreto emitida en fecha 14 de agosto de 2018 en la que el Pleno del Tribunal Constitucional también en plena vigencia del régimen del contrato administrativo de servicios declaró fundada la demanda de amparo y dispuso la reposición en el trabajo del actor como obrero municipal.

Es de recalcar que en este caso el actor en condición de obrero municipal no suscribió contrato administrativo se servicios pues formalmente suscribió contratos civiles.

Ahora, en la STC N° 03531-2015-PA/TC – Tacna emitida en fecha 14 de julio de 2020 objeto de comentario el Pleno del Tribunal Constitucional señala lo siguiente (Fundamentos 8 y 14):

8. El demandante señala que fue contratado de manera fraudulenta; pues no correspondía que lo contraten mediante contratos administrativos de servicios, es decir, en el régimen del Decreto Legislativo 1057, sino conforme a la Ley Orgánica de Municipalidades, que señala en su artículo 37 que los obreros municipales se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

(…)

14. Por otro lado, respecto al argumento referido a que, de acuerdo con el artículo 37 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, a los obreros municipales les corresponde el régimen laboral de la actividad privada, este Tribunal entiende que dicho artículo no regula una prohibición de la contratación de obreros municipales en el régimen CAS, cuya constitucionalidad ha sido reconocida ya por este Tribunal, tal y como se señala en el fundamento 10.

Nótese que en el referido caso el actor (obrero municipal) sí estuvo sujeto al régimen laboral especial del Decreto Legislativo N° 1057 tras haber suscrito los contratos administrativos de servicios, a lo que el máximo intérprete de la Constitución les otorgó validez con remisión a lo sostenido por la Autoridad Nacional del Servicio Civil en el Informe Técnico 414-2019-SERVIR/GPGSC de fecha 13 de marzo de 2019.

El informe de la Autoridad Nacional del Servicio Civil al que se remite el Tribunal Constitucional señala en síntesis que si bien la Ley Orgánica de Municipalidades precisa que el régimen laboral de los obreros municipales es el de la actividad privada, ello no impide contratar mediante el régimen del contrato administrativo de servicios cuando las circunstancias o la necesidad de la prestación así lo requieran, esto es, de manera alternativa, y sólo podrán ser contratados en el régimen laboral privado cumpliendo las exigencias del Precedente Huatuco.

Nótese que éste informe de la Autoridad Nacional del Civil contradice su propio criterio anteriormente plasmado en el Informe Legal Nº 378-2011 – SERVI R/GG-OAJ de fecha cuatro de mayo de dos mil quince, en el que concluyó que no resulta conveniente contratar a los obreros municipales en el régimen del contrato administrativo de servicios dado que por antonomasia los mismos se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada, ratificado mediante Informe Legal Nº 330-2012-SERVIR/GG-OAJ de fecha 11 de abril de 2011 e informe Técnico Nº 518-215- SERVIR/GPGSC de fecha 23 de julio de 2015.

En este punto se genera una primera observación, pues el Tribunal Constitucional al remitirse al Informe Técnico de la Autoridad Nacional del Servicio Civil señalado anteriormente, en el fondo señala que los obreros municipales deben ser contratados bajo los criterios del Precedente Huatuco; sin embargo, el propio Tribunal Constitucional en el caso Cruz Llanos (STC 06681-2013-PA/TC emitida por el Pleno del Tribunal Constitucional), señaló que el Precedente Huatuco no se aplica a los obreros municipales, dicho de otro modo, “ahora sí se aplica”, o acaso el Tribunal Constitucional “indirectamente” está señalando que el Decreto de Urgencia 016-2020 es válido?.

No olvidemos que ésta sentencia se emite en plena vigencia de dicho decreto y este constituye en el fondo la legalización del Precedente Huatuco.

Una segunda observación es que del contenido de la sentencia en comento resalta otro aspecto importante en el sentido que los obreros municipales sí pueden ser contratados mediante el régimen del Decreto Legislativo N° 1057 “cuando las circunstancias o la necesidad de la prestación así lo requiera”; sin embargo, no se definió cuáles serían aquéllas circunstancias o necesidades que permitan la contratación en dicho régimen, al menos los parámetros.

Del caso en concreto, se advierte que el obrero municipal prestó servicios en el marco del contrato administrativo de servicios por el periodo comprendido entre el 02 de julio de 2013 hasta el 02 de mayo de 2014, esto es, por un periodo de 10 meses, lo que nos podría conllevar a sostener que indirectamente el parámetro que usó el máximo intérprete de la Constitución para validar el contrato administrativo de servicios en el caso de un obrero municipal es el “tiempo de prestación del servicio”, mas no la “naturaleza de la labor”, cuando en todo caso debió considerarse la naturaleza de la labor antes que el tiempo de servicios, pues es la naturaleza de la labor la que por antonomasia  determina el tipo de contrato que debe vincular a las partes.

Del contexto de la sentencia esa circunstancia o necesidad de la prestación que requirió la contratación del obrero municipal en el marco del contrato administrativo de servicios se trasuntaría en el periodo de contratación (10 meses), cuando por máximas de la experiencia conocemos que el periodo de contratación no necesariamente es un parámetro válido para determinar si una labor es de carácter permanente o indeterminada o no. Quizás “hubiera” sido más saludable sostener que el contrato administrativo de servicios sería válido respecto de un obrero municipal cuando la naturaleza de la labor es “temporal”, así, la sola suscripción del contrato administrativo de servicios por un  obrero municipal no importa per se, su invalidez, sino sólo y cuando la naturaleza de la labor es permanente e indeterminada.

Una tercera observación y creo la más trascedente es que lo dicho por el Tribunal Constitucional y aun cuando ello no constituya un precedente vinculante, contradice el Precedente de Obligatorio Cumplimiento contenido en la Casación Laboral N° 7945-2014 – Cusco de fecha 29 de setiembre de 2016 a partir del cual la Corte Suprema de Justicia de la República señaló que los contratos administrativos de servicios no se aplican al caso de los obreros municipales, pues a éstos últimos les corresponde el régimen laboral de la actividad privada conforme con el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades 27972.

El precedente referido señala textualmente:

Cuarto: Régimen laboral de los obreros municipales.

(…)

4. Interpretación de la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema sobre el artículo 37° de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Teniendo en cuenta lo expresado en los considerandos anteriores, esta Suprema Sala adopta como criterio de interpretación de los alcances del artículo 37° de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, el siguiente: Los trabajadores que tienen la condición de obreros municipales se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada regulado por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR; en consecuencia, en ningún caso pueden ser contratados bajo el régimen especial de contratación administrativa de servicios.

En este punto podemos notar que, pese a que la Corte Suprema emitió un precedente de obligatorio cumplimiento en el sentido de que los obreros municipales no pueden ser contratados “en ningún caso” bajo el régimen del contrato administrativo de servicios, la Autoridad Nacional del Servicio Civil no lo observa mucho menos el Tribunal Constitucional.

No debe olvidarse a su vez que en plena vigencia del Decreto Legislativo N° 1057 que regula el régimen del contrato administrativo de servicios se emitió la Ley N° 30889 (publicada el 22 de diciembre de 2018 en el Diario Oficial El Peruano), que precisa que los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales se rigen por el régimen laboral privado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, lo que quiere decir que en el fondo la propia ley descarta la contratación de los obreros referidos en el marco del contrato administrativo de servicios.

III. ALGUNAS REFLEXIONES: ¿PUEDE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DESCONOCER UN PRECEDENTE DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO EMITIDO POR LA CORTE SUPREMA?

Hasta donde conozco, la única forma a partir del cual el Tribunal Constitucional puede enervar los alcances de un precedente de obligatorio cumplimiento emitido por la Corte Suprema de Justicia de la República es a partir de que la resolución judicial que contiene el referido precedente sea cuestionado a través de un proceso constitucional, y en el caso concreto a través de un proceso de amparo en el marco del artículo 4 y 18 del Código Procesal Constitucional. Ello no ha sucedido respecto del Precedente de Obligatorio Cumplimiento contenido en la Casación Laboral N° 7945-2014 – Cusco de fecha 29 de setiembre de 2016, de allí que no puede enervar sus efectos, pero lo hizo, lo que quiere decir que aquella sentencia no es regular.

Otro aspecto es que dicha sentencia afecta la seguridad jurídica, pues si bien es cierto que el Tribunal Constitucional está sometido a la Constitución y su Ley Orgánica, no es menos cierto que conforme con el artículo 19.2 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional aprobado por Resolución Administrativa Nº 095-2004-P-TC, es un deber de los Magistrados cumplir y hacer cumplir no sólo su Ley Orgánica, sino el Código Procesal Constitucional, esto es, el artículo 4° y 18° de dicho cuerpo normativo a partir del cual sólo pudo enervar (aun indirecta o tácitamente) los efectos de una resolución judicial que contiene un precedente de obligatorio cumplimiento en la medida que de por medio exista un proceso de amparo y el conocimiento de éste se atribuya al Tribunal Constitucional mediante un recurso de agravio constitucional, que como se ha señalado anteriormente no ha sucedido con relación a la Casación Laboral N° 7945-2014 – Cusco.

Ante esta situación, esto es, ante esta implicancia entre una decisión del Tribunal Constitucional y otra de la Corte Suprema de Justicia de la República que contiene un precedente de obligatorio cumplimiento, creo que no se dudará en NO recurrir a un proceso constitucional (amparo) para cuestionar el despido de un obrero municipal, pues la respuesta está dada por el máximo intérprete de la Constitución aun cuando se considere irregular, sino por el contrario se optará por recurrir a la justicia ordinaria en el marco del precedente de obligatorio cumplimiento contenido en la Casación Laboral N° 7945-2014 – Cusco de fecha 29 de setiembre de 2016, pues ésta conforme con el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial – Decreto Supremo N° 017-93-JUS es de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales, salvo claro está el apartamiento del mismo a través del distinguishing o de ser el caso el overruling.