1.Introducción

¿Cuáles son las consecuencias legales que se producen con ocasión de una edificación realizada a costa del caudal social sobre un predio de titularidad de uno de los cónyuges? ¿El suelo muta a bien social por obra de lo señalado en el segundo párrafo del artículo 310 del Código Civil?, ¿A nivel registral es necesaria la intervención de ambos cónyuges o basta con la concurrencia del cónyuge propietario del suelo, para inscribir la edificación a favor de la sociedad conyugal? Bien, para resolver estas interrogantes y otras derivadas de otros temas, se llevó a cabo el CCXX Pleno del Tribunal Registral, el cual fue celebrado en los días 12 y 13 de diciembre del año 2019 en la ciudad de Lima.

Los amicus curiae invitados al Pleno fueron los profesores Julio Pozo Sánchez y Juan Carlos del Aguila Llanos, quienes además son conocidos autores del medio en materia de derechos reales y derecho de familia respectivamente. Ambos amicus, luego de brindar sus opiniones respecto al tema objeto de debate, fueron sometidos a la rueda preguntas de los vocales del Tribunal Registral. Finalmente, y luego de que la presidenta del Tribunal Registral expuso su ponencia respecto al tema, se procedió a realizar las votaciones respectivas, de cuyo resultado se obtuvo como aprobado el siguiente Precedente de observancia obligatoria:

INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 310 DEL CÓDIGO CIVIL Y 79 DEL RIRP

 

Cuando la sociedad conyugal sujeta al régimen de sociedad de gananciales edifica sobre el terreno propio de uno de los cónyuges, se produce – por imperio de la ley- la conversión en social de todo el inmueble (construcción y suelo), salvo que se acredite que se mantiene la condición de propio.

 

A efectos de dar cumplimiento al tercer párrafo del art. 79 del RIRP bastará con que intervenga en la declaratoria de fábrica el cónyuge propietario del terreno, adjuntando copia certificada de la partida de matrimonio.

 

Debemos señalar que, aunque en el presente Pleno se ha fijado un Precedente que va correctamente en contra de la tesis de los amicus, creemos que es una estupenda segunda oportunidad para avocarnos a la vinculación entre los derechos reales y la sociedad de gananciales, como lo hicimos anteriormente[1] para mostrar nuestro desacuerdo con el profesor Alan Pasco Arauco respecto a su tesis de que es perfectamente posible la prescripción adquisitiva de dominio entre cónyuges respecto a un bien social.

Advertimos al lector que, si bien en el Pleno se discutía lo referido a las inscripciones de declaratorias de fábricas, es inevitable darnos cuenta que son las instituciones del derecho civil las que toman protagonismo. Por ello, en cuanto al aspecto registral, me limitaré a decir simplemente que nuestra opinión va en dirección a que lo correcto es que la declaratoria de fábrica pueda ser otorgada por cualquiera de los cónyuges, ya sea porque a dicha declaratoria se le considere un acto de administración (y aplicamos el artículo 292 del Código Civil-en adelante CC-) o una mera declaración de ciencia[2].

Dicho ello, será entonces el segundo párrafo del artículo 310 del CC y su correcta interpretación, el objetivo central de nuestros comentarios; los cuales tendrán un desarrollo por secciones a través de los tres principales errores que hemos identificado[3] en la participación de los amicus y un segmento dedicado evaluar la participación de los vocales durante el Pleno. Comencemos.

2. Primer error de los amicus: se evidencia que, con alta probabilidad, ambos profesores decidieron desprenderse de la valiosa oportunidad de acudir a fuentes de consulta

 

Una pregunta para nuestros lectores: ¿Solo en nuestro país ocurre que dos personas ya casadas bajo el régimen de sociedad de gananciales, deciden levantar una edificación sobre el terreno que le pertenece a uno de los dos? Evidentemente que no, y ya haremos notar la importancia de esto, pero primero, observemos al dispositivo normativo que tenemos plasmado en nuestro CC peruano para tal supuesto de hecho; es decir, el segundo párrafo del artículo 310:

Artículo 310 del Código Civil peruano (segundo párrafo)

 

También tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a éste el valor del suelo al momento del reembolso.

 

En honor a la verdad, todos podemos estar de acuerdo en que el segundo párrafo del artículo 310 del CC no es claro en su redacción, siendo entonces importante lo que mencionábamos al comienzo del presente acápite; es decir, darnos cuenta que el supuesto de hecho aquí analizado, es una situación muy conocida por los distintos sistemas jurídicos del mundo.

Es ante tamaña verdad, que los amicus debieron consultar otros Códigos Civiles del mundo para verificar la forma en la que en estos se regula el mismo supuesto de hecho, pues, además, es muy sabido por todos, que nuestro país es notoriamente conocido por ser importador de normas. En ese sentido, ¿Cuánta probabilidad existía de que el segundo párrafo del artículo 310 del CC peruano sea copia de un dispositivo normativo regulado en el CC de otro país? La respuesta cae por su propio peso.

Sin embargo, los amicus, optaron por opinar[4] que, la solución legal plasmada en el segundo párrafo del artículo 310 del CC es la siguiente: Cuando la sociedad conyugal levanta una edificación con fondos sociales sobre el terreno propio de uno de los cónyuges, se produce una coexistencia de titularidades separadas que permanecerá de tal forma si es que la sociedad conyugal no procede con el pago respectivo al cónyuge propietario del suelo. ¿Qué es lo primero que debería alarmarnos de tal interpretación? Simple, que hasta donde alcanzamos a revisar, no encontramos algún CC del mundo que brinde tal solución legal. Como veremos más adelante, los demás Códigos Civiles optan siempre por la unidad en la titularidad del suelo y la edificación no solo en los casos en que una persona construye sobre un terreno que le es totalmente ajeno por pertenecerle a otra (casos generales de accesión), sino también en este caso especial en el que la sociedad conyugal levanta una edificación sobre el terreno propio de uno de los consortes.

En realidad, hubiera bastado que los amicus dieran lectura a una obra de derechos reales que probablemente sea la más conocida en el escenario nacional. Afirmamos eso pues en nuestro país, ha sido el profesor Gunther Gónzales Barrón[5] quien ha expuesto que el CC español tenía, hasta antes de una modificación del 13 de mayo de 1981, una norma análoga a la nuestra, de la cual nos copiamos (el autor se refiere al segundo párrafo del derogado artículo 1404 del CC español) y que indicaba lo siguiente:

Artículo 1404 del Código Civil español (artículo actualmente derogado)

 

Las expensas útiles, hechas en los bienes peculiares de cualquiera de los cónyuges mediante anticipaciones de la sociedad o por la industria del marido o de la mujer, son gananciales.

 

Lo serán también los edificios construidos durante el matrimonio en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose el valor del suelo al cónyuge a quien pertenezca. (El resaltado es nuestro)

 

Tal como se ponía de manifiesto, por una modificación del 13 de mayo de 1981, se derogó dicho artículo 1404 y, actualmente en España, tal supuesto de hecho se rige por el artículo 1359 de su CC que, invirtiendo la regla del antiguo y derogado artículo 1404, señala ahora lo siguiente:

Artículo 1359 del Código Civil español (artículo vigente)

 

Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho.

 

No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado. (El resaltado es nuestro)

 

De la presentación de ambos dispositivos podemos afirmar que antes la regla en España era que cuando se realizaba una edificación con caudal social sobre bien propio o privativo de uno de los cónyuges, este suelo se convertía automáticamente en bien social, produciéndose así también una unión automática de suelo y construcción. Sin embargo, ahora en España las edificaciones que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes que afecten, produciéndose igualmente la unión de suelo y edificación. En ese sentido, en dicho país, si el suelo es bien propio, entonces la construcción levantada por la sociedad conyugal no tendrá la calidad de bien social sino la de bien propio, sin perjuicio del correspondiente reembolso por el valor ya satisfecho.

En realidad, es importante hacer la siguiente precisión a lo aportado por el profesor Gonzales Barrón: Nuestro CC vigente copió la sustancia de la antigua solución española pero utilizando el término “reembolso” que contiene la solución actual.

Cabe precisar también que en el artículo 184 inciso 5 de nuestro antiguo CC del año 1936 también se copiaba la antigua solución española (por tener vigencia el CC español desde el año 1889), solo que sin incluir la palabra “reembolso” en su redacción. En ese sentido, si respecto a la solución legal que exponemos, nuestro CC peruano del año 1984 incluye en ella el término “reembolso” que no era utilizado en CC del año 1936, podemos intuir que la razón se encuentra en que para esa fecha ya se tenía a la vista la reforma española del año 1981 mediante la cual ya se incluía el referido término.

Pero para concluir esta idea, ¿Cómo estamos tan seguros de la lectura que le damos a los dispositivos normativos españoles (uno derogado y otro vigente) de los cuales nos hemos copiado? Sencillo, observemos lo que el profesor español Joaquin Rams Albesa[6], en un artículo sobre las accesiones en la sociedad de gananciales, nos dice sobre este cambio normativo en el ordenamiento de su país:

La reforma del Derecho de familia de 1981, al haber suprimido de la regulación de la sociedad de gananciales la denominada accesión invertida del hoy derogado artículo 1404, 2.° C. c., ha repuesto, como principio, la plena vigencia del derecho común de la accesión en el régimen económico-matrimonial «legal». (El resaltado es nuestro)

 

Sobre lo comentado por Rams Albesa, se debe decir que efectivamente el artículo 1359 del CC español es armónico con el derecho común de la accesión, puesto que el artículo 358 del CC español señala que: “Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes.” (El resaltado es nuestro)

Nosotros tenemos un artículo similar al artículo358 del CC español. Nos referimos al artículo 938 del CC peruano, en virtud del cual “el propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él”. Por ello es que podemos decir que si en España se predica de que por la derogación del artículo 1404 de su CC, se aplica el derecho común de la accesión (sustancia plasmada en el artículo 358 del CC español y que recoge el principio de “la superficie cede al suelo”) que es armónico con la nueva solución legal en su artículo 1359; igualmente se puede decir que si en Perú no tuviéramos un precepto legal como el del segundo párrafo del artículo 310 del CC peruano, se tendría que aplicar el artículo 938 de nuestro CC, por el cual, el cónyuge propietario del suelo se convertiría automáticamente en dueño de la edificación levantada por la sociedad conyugal, quedando a salvo, sin embargo, el posterior pago que se deba efectuar por el traspaso de tal patrimonio.

En ese sentido, y dado lo expresado en el párrafo anterior, apreciemos que, aunque España ya derogó su artículo 1404, nosotros todavía mantenemos nuestro segundo párrafo del artículo 310, siendo por ello que, si bien para estos casos especiales no vamos a aplicar nuestro artículo 938, sí tenemos que aplicar el verdadero sentido de nuestro 310 segundo párrafo, el cual no es otro que el mismo del derogado artículo 1404 del CC español que adoptamos.

¿En algún momento los amicus dieron señal de conocer lo que ahora estamos explicando? No. Sin embargo, y aun cuando del Acta del Pleno podemos leer que el profesor Julio Pozo expresa un “Yo no soy teórico ni un académico de Perogrullo”[7] y algunos podemos recordar que el 12 de abril del 2019, el profesor Juan Carlos del Aguila se realizaba una entrevista a sí mismo para su muro de Facebook en la cual expresaba un “no me es relevante las leyes extranjeras”[8]; estoy seguro de que hoy por hoy, ambos profesores junto con los lectores del presente post tendrán una sola respuesta para la siguiente pregunta: ¿Qué explicación de alto nivel puede brindar un profesor de derecho a sus alumnos respecto al segundo párrafo del artículo 310 de nuestro CC sin acudir a la teoría ni aplicar el derecho comparado?

3. Segundo error de los amicus: incomprensión del término “reembolso”

Respecto a la forma en que debemos entender el término “reembolso” utilizado en el segundo párrafo del artículo 310, en el Acta del Pleno se puede observar que el profesor Julio Pozo indica que “(…) es el abono del valor del suelo, lo que convertiría al suelo, que en principio es propio, en un bien social”[9]. Seguidamente de ello, el profesor Pozo expresa que, si no se abona primero el valor del suelo, entonces tenemos dos predios, lo cual se encuentra permitido por los artículos 958 y 959 de nuestro CC. Tal permisión, para el caso que se le pretende utilizar, no existe y ello lo veremos en el siguiente acápite.

Por su parte, el profesor Juan Carlos del Aguila apunta que “la norma no señala que el terreno sea social”[10] y luego ante la réplica de la vocal Gloria Salvatierra quien le señala al profesor que el “reembolso” es consecuencia de que el terreno se ha convertido en bien social, el profesor discrepa de la vocal indicando que: “(…) incluso en el momento del fenecimiento, el terreno siempre será bien propio. Siempre será bien propio el terreno y por eso el reembolso”[11].

Como señala el título del presente acápite, por parte de los amicus existe una incomprensión del significado de la palabra “reembolsar”, la cual según la Real Academia Española significa “Volver una cantidad a poder de quien la había desembolsado”[12]. En otras palabras, primero existe un “desembolso” y posteriormente y en razón de ello es que se efectúa el “reembolso”. Por ello es que, el artículo 1359 del CC español introduce la siguiente expresión: “sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho”. Es así que sostenemos que, en nuestro país, el segundo párrafo del artículo 310 señala que primero el suelo propio se convierte en social, quedando para después la posibilidad de la práctica del reembolso, precisamente para el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Además, debe comprenderse que el supuesto de hecho especial plasmado en el segundo párrafo del artículo 310 del CC peruano no es idéntico al de la persona que edifica sobre un terreno que le es totalmente ajeno, puesto que, en la accesión familiar, además de las relaciones conyugales, entra a tallar también la comunicación existente entre los patrimonios privativos y el patrimonio común. De hecho, será importante apreciar que, el autor francés William Dross cita en su tesis doctoral sobre accesión, la siguiente reflexión del profesor Gilles Goubeaux respecto al artículo 1406 del CC francés:

La pregunta se formula en términos particulares en los regímenes patrimoniales: no se trata de un conflicto entre dos propietarios, sino de la repartición de bienes entre el patrimonio propio y el común. O que el equilibrio entre tales patrimonios esta teóricamente asegurado por el mecanismo de las recompensas. Por lo tanto, la resistencia frente al principio máximo de «lo accesorio sigue la suerte de lo principal» es mucho menor que cuando se trata de, mediante la aplicación de esta regla, expulsar a un propietario[13]. (La traducción y el resaltado es nuestro)

 

En Francia, en los casos de edificaciones sociales levantadas sobre bien propio, aplican en conjunto el primer párrafo de sus artículos 552 y 1406 de su CC, puesto que el primero de ellos señala que la propiedad del suelo quita la propiedad de arriba y de abajo, y, el segundo, señala que son bienes propios los adquiridos por ser accesorios de un bien propio, sin perjuicio de la correspondiente recompensa en caso de ser necesario. Así, aunque en Francia “el contagio” (por llamarlo de alguna forma) de calidad del bien se produzca desde el suelo hacia la edificación y no desde la edificación hacia el suelo como en el caso peruano, igual consideramos importante lo expresado por el profesor Goubeaux. Es importante añadir también que, en Francia, a la recompensa del artículo 552 de su CC, le asignan su momento de operatividad en la etapa de la liquidación de la comunidad, lo cual nos permite comprender que, en el país galo, para estos supuestos tampoco creen en las “propiedades separadas” de suelo y construcción en caso que no se realice un pago previo.

Por todo ello, no estamos de acuerdo con la idea de que sin el pago previo se produciría un acto “confiscatorio” de la propiedad del suelo, como lo expresó el profesor Pozo para un portal web, puesto que, por ejemplo, no se podría afirmar que se produce un enriquecimiento sin causa en favor de la sociedad conyugal respecto de uno de los miembros de esta. Afirmar la producción de tal enriquecimiento sin causa mientras se encuentre vigente el régimen de sociedad de gananciales, no parece tener alguna base sólida, más aún cuando, si lo que se desea es el equilibro económico entre ambas masas patrimoniales, será entonces el posible posterior reembolso en la etapa de liquidación lo que asegurará tal equilibrio, y mientras ello no ocurra, se entiende que el patrimonio social se encuentra operando a favor del interés familiar.

4. Tercer error de los amicus: una interpretación aislada de dispositivos normativos plasmados en el libro de derechos reales del Código Civil peruano

Dada la conexión de este acápite con el anterior, deseo iniciarlo de la siguiente forma: el artículo 1030 del CC peruano señala que al vencimiento del derecho de superficie “el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto”. Ante ello nos preguntamos si respecto a dicho artículo, los amicus del Pleno también hubieran defendido su tesis de que si no hay “pago previo de un reembolso” por parte del dueño del suelo, entonces no hay adquisición automática una vez que ocurre el vencimiento del derecho de superficie.

Veamos lo que dice Luis Felipe del Risco Sotil sobre ello:

Por la letra del artículo 1030 del Código Civil parecería que la adquisición de lo construido por parte del propietario del suelo está supeditada al reembolso de su valor a favor del superficiario. Ello no es así. La referida norma debe interpretarse teniendo en cuenta el presupuesto del derecho de superficie, que no es otro que el quebrantamiento temporal del principio de accesión inmobiliaria. Así, con la extinción del derecho de superficie, dicho principio cobra vigencia inmediata, uniendo los distintos planos prediales, por lo que la propiedad de lo edificado pasa directamente al dominus soli, sin condición de ningún tipo y sin perjuicio de la indemnización que el dueño del suelo deba al superficiario[14].

 

Así como una vez ocurrido el vencimiento del derecho real de superficie, se produce igualmente la unión automática de suelo y construcción en favor de una sola esfera patrimonial en razón de que dicha unión no está supeditada a algún pago previo; de la misma manera, cuando la sociedad conyugal levanta una edificación sobre el terreno propio de uno de los cónyuges, tal unión automática a favor de la sociedad de gananciales no está supeditada al “pago previo de un reembolso”, ya que en este caso ni se puede hablar de que se constituyó tal derecho de superficie en algún momento.

Recordemos que las instituciones del derecho de superficie y la propiedad horizontal, son las únicas excepciones a la regla de la unión automática para una propiedad consolidada. Sin embargo, aunque ambos amicus estaban a favor de la tesis de la propiedad separada, es el profesor Julio Pozo quien intenta sentar las bases de su postura en los artículos 954 y 955 del CC peruano, respecto de los cuales indica lo siguiente:

El artículo 954 del CC establece que: “La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho (…)”, lo que significa que, para nuestro ordenamiento, la propiedad predial está conformada por suelo, subsuelo y sobresuelo; por tanto, es posible que cada uno de ellos cuente con un propietario diferente, tal como indica el artículo 955 CC cuando señala explícitamente que “el subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo[15]. (El resaltado es nuestro)

 

El error del profesor Julio Pozo es que su interpretación de ambos artículos le da la espalda a otros dos artículos también pertenecientes al libro de Derechos reales, los cuales son los artículos 887 y 889. Veamos, el 887 señala que “Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares” y el 889 indica que “Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condición de éste, salvo que la ley o el contrato permita su diferenciación o separación”. ¿Acaso la edificación no es parte integrante del predio? Por supuesto que sí, por lo tanto, opera la unión automática de edificación y suelo, solo que, para estos casos especiales, se considera a la edificación con calidad de bien social como principal, siendo esta la que ocasiona la mutación del suelo a bien social.

Sí, es cierto que el artículo 955 indica que suelo y sobresuelo pueden pertenecer a propietario distinto, pero ello sería así siempre y cuando una norma lo autorice, como ocurre con el derecho real de superficie y la propiedad horizontal. Ahora, cuando el profesor Pozo hace mención a la figura de la superficie, lo hace solamente para proponer que, en estos casos, haciendo un símil con dicha figura, debería en sede registral ser posible “abrir una partida distinta para inscribir la fábrica (adicional a la partida en donde se encuentra inscrito el suelo)”. Pero, ¿acaso la situación jurídica del suelo y la construcción merecen esperar a lo que pueda ocurrir en sede registral? Por supuesto que no. Y, por cierto, después que se ha levantado la edificación sobre el suelo, ¿se ha constituido un derecho real de superficie (mediante contrato o testamento según el artículo 1031 del CC) para separar las titularidades? Tampoco.

Por lo demás, dejamos una pregunta al profesor Pozo: si su tesis es que mediante el artículo 955 se permiten las propiedades separadas de suelo y construcción, ¿entonces para qué era necesaria la implementación del segundo párrafo del artículo 310 en nuestro CC? ¿Para repetir lo ya dicho? No creemos que ello sea así. Tal interpretación del profesor Pozo respecto al artículo 955 vaciaría de contenido a su propia interpretación del segundo párrafo del artículo 310.

Del mismo modo hacemos otra pregunta: ¿En razón de que se señala que son bienes sociales los edificios construidas a costa del caudal social? ¿Para repetir el principio de subrogación plasmado en el artículo 311, inciso 2? No, pues la intención era que no se aplique el principio de superficies solo cedit de la accesión, pero esto solo significa un cambio en la operatividad de la acción, más no una inaplicación de las grandes bondades de la unificación del suelo y la construcción en una sola esfera patrimonial.

5. Evaluación de la participación de los vocales durante la celebración del Pleno

Por razones de espacio, nos limitaremos a brindar nuestra opinión respecto a la participación de dos vocales. Así, sobre la vocal Gloria Salvatierra, debemos señalar que tuvo buenas intervenciones durante el Pleno, pues no solo comprendía perfectamente los alcances del artículo 310 del CC, sino que también, mantuvo su postura pese a que los amicus insistían en la equivocada tesis de las propiedades separadas.

Por una razón opuesta, nos llamó la atención la participación del vocal Luis Ojeda[16], quien en cierto momento interviene citando el artículo 949 del CC que establece que “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de esta”, para después expresar que cuando la sociedad conyugal levanta una edificación sobre el terreno de propiedad de uno de los cónyuges, se entiende que tal permisión del cónyuge propietario le ocasiona a este el nacimiento de una obligación de transferir el suelo a la sociedad conyugal. Es en ese sentido, que el vocal Luis Ojeda manifiesta que “existe la obligación de enajenar”.

En nuestra opinión, bastará con señalar que el artículo 949 del CC está pensando para los modos de adquisición derivada de la propiedad y no para los modos originarios como la accesión. Tal lógica no cambia, aunque el objeto de nuestro análisis sea la “accesión inversa” del segundo párrafo del artículo 310. Por ello, nada tenía que ver aquí el citado artículo 949.

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