Staff de Gestión Pública & Control

Armando San Román Alva

Alexandra Vivanco Valenzuela

Eduardo Vargas Guimet

El miércoles 11 de marzo de 2020 fue publicado el Decreto Supremo Nº 008-2020-SA que declaró al país en emergencia sanitaria debito al brote de COVID-19. Actualmente, tenemos vigente el Decreto Supremo Nº 009-2021-SA, a través del cual el gobierno dispuso la prórroga de la declaratoria de la emergencia sanitaria por un plazo de 180 días calendario contados a partir del 7 de marzo del presente año. En esta situación, las entidades se han visto facultadas para realizar contrataciones directas ante la situación de emergencia en virtud de lo dispuesto por la normativa en materia de contrataciones del Estado. Al respecto, existen diversos criterios desarrollados en resoluciones u opiniones del OSCE que precisan diversos aspectos esenciales en relación con esta forma de contratación. Comprender esto es esencial, dado que la Contraloría ha emitido diversos informes donde identifica irregularidades ocurridas en esta forma de adquisiciones realizadas por entidades del Estado.

DISPOSICIONES BAJO ANÁLISIS

• Artículo 27 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado

• Artículo 100 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

OPINIÓN Nª 037-2021/DTN: Es posible que el requerimiento de bienes y servicios que motiva una contratación directa haga referencia a la fabricación o procedencia, procedimiento de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción determinados, o cualquier otra descripción que oriente la contratación hacia ellos, siempre que tal determinación se justifique en el respectivo proceso de estandarización.

La DTN señaló que la contratación directa por situación de emergencia constituye un procedimiento de selección, aunque de naturaleza no competitiva, por lo que se debería aplicar la regla general de que esta no debe hacer referencia a una procedencia, marca, fabricación, u otra característica específica, que oriente tal contratación. No obstante, una contratación directa puede quedar exceptuada de esta prohibición en caso se realice el respectivo proceso de estandarización.

En ese sentido, la DTN señaló que, como el proceso de estandarización forma parte de las actuaciones preparatorias, y que la normativa de contrataciones del Estado permite la posibilidad de regularizar la documentación de dicha fase solo en el caso de las contrataciones directas por situación de emergencia, entonces es posible que la estandarización sea materia de regularización.   

OPINIÓN Nº 093-2020/DTN: Durante la emergencia sanitaria, la contratación directa de bienes o servicios requeridos para atenderla debe efectuarse dentro del plazo durante el cual rige tal emergencia, sin perjuicio de que la regularización de formalidades pendientes supere su vigencia (estando dentro del plazo para tal regularización) o; que la ejecución de ciertas prestaciones supere la vigencia de la emergencia sanitaria, siempre que ello sea necesario para garantizar el abastecimiento para prevenir efectos o atender requerimientos derivados de dicha emergencia.

La DTN señaló que la Entidad puede efectuar una contratación directa por situación de emergencia de manera inmediata y ejecutar sus prestaciones inclusive antes de la regularización de la resolución que aprueba la referida contratación directa dentro del plazo establecido para ello. Por decreto supremo se debe establecer su vigencia, la relación de bienes o servicios que se requieren para atender la emergencia sanitaria. Asimismo, indicó que la formulación de los requerimientos estrictamente necesarios para atender una situación de emergencia sanitaria se encuentra directamente relacionada con el supuesto invocado y con la necesidad pública subyacente que cada Entidad busca satisfacer a través de este tipo de contrataciones.

Opinión N° 104-2020/DTN: El vencimiento del plazo para la regularización de la resolución o acuerdo que aprueba una contratación directa no es causal suficiente para no cumplir con tal regularización, sin perjuicio de determinación de las responsabilidades que correspondan.

La DTN señaló que, en virtud de la causal de situación de emergencia, la Entidad puede contratar bienes servicios, consultorías con un proveedor, y debe regularizar la documentación señalada en el artículo 100 del Reglamento. Entre tal documentación se encuentra la resolución o acuerdo que aprueba tal contratación, y debe realizarse dentro del plazo que establezcan o bien la normativa de contrataciones del Estado, o aquellas emitidas por el Gobierno Central. Agregó que, en caso de no cumplir con la regularización de las contrataciones directas por situación de emergencia, el contrato quedaría sin cumplir los requisitos señalados por la ley en relación con las actuaciones preparatorias, su perfeccionamiento y registro en el SEACE. Por ello, el vencimiento del plazo para regularización de la resolución o acuerdo que aprueba la contratación directa no es causal suficiente para no cumplir con tal regularización.

RESOLUCION Nº 2686-2020-TCE-S2: Al no resultar factible el registro de la buena pro en el SEACE en el caso de las contrataciones directas, no puede evaluarse la configuración de la infracción referida al incumplimiento de perfeccionar el contrato, en el supuesto que dicho perfeccionamiento se supedite al artículo 141 del Reglamento de la LCE, que dispone que el plazo para el perfeccionamiento debe ser contado a partir de tal registro de la buena pro.

En el caso evaluado por el Tribunal de Contrataciones del Estado, las Bases de la contratación directa establecían que el contrato se perfecciona con el documento que lo contiene, para lo cual el postor, dentro del plazo establecido en el artículo 141 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, debía presentar la documentación requerida para el perfeccionamiento del contrato.

Así, en relación con una posible configuración de infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1. del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, referida a incumplir injustificadamente con la obligación de perfeccionar el contrato, el Tribunal señaló que en tanto el artículo 141 del Reglamento establece que el cómputo del plazo para presentar los documentos debe realizarse a partir del registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro y que tal registro no es posible en el caso de las contrataciones directas, entonces no resultaba posible determinar fehacientemente la fecha a partir de la cual debía computarse el plazo para la presentación de la documentación obligatoria para el perfeccionamiento del contrato. Asimismo, tal situación no podía superarse con disposiciones particulares de las Bases, toda vez que estas remiten al artículo 141.

Adicionalmente, debemos destacar que el Tribunal citó el Informe Nº 167-2019-OSCE-SCGU, donde el Sub Director de Catalogación y Gestión de Usuarios del SEACE informó que en el artículo 43 del Reglamento no se ha establecido el consentimiento de la buena pro en contrataciones directas, por lo que se ha establecido solo las actividades de registro de invitaciones, presentación de ofertas y adjudicación de la buena pro en el caso de las contrataciones directas.

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