I. A modo de introducción

Para hablar de la separación de hecho, previamente debemos referirnos a la existencia de una familia coma agrupación de personas que conviven bajo un mismo techo de manera permanente. En virtud de ello, diremos que para que exista separación de hecho debe antecederle necesariamente la institución del matrimonio conocida coma la unión voluntaria de un hombre con una mujer legalmente aptos para ella, cuya finalidad primordial es hacer vida en común, esto es, conformar una familia procurando la continuación de la especie a través de la procreación de hijos a quienes ambos cónyuges deberán asistir, educar y proteger.

Esta institución matrimonial genera derechos y obligaciones entre los cónyuges, los cuales pueden ser exigibles legalmente cuando el agraviado decida acudir en busca de tutela jurisdiccional en defensa del supuesto derecho vulnerado, no obstante, cabe señalar que tal vulneración muchas veces se produce como consecuencia de las desavenencias acaecidas en el calor del hogar por un sin número de problemas que son típicos en toda pareja.

II. La separación de hecho como causal objetiva de la disolución del vínculo matrimonial

La doctrina señala que la separación de hecho se produce cuando cesa la convivencia conyugal sin que exista una sentencia judicial; esta situación también puede darse por acuerdo entre ambos cónyuges o por voluntad de uno de ellos. En la práctica, “la separación de hecho ocasiona consecuencias similares a las producidas con una ruptura consensuada, pues se basa en la negativa de los cónyuges a continuar haciendo vida en común, negándose a compartir el lecho y la mesa, lo cual contribuye a una relación hostil entre ellos que posteriormente deviene en situaciones desagradables e insostenibles por las cuales resulta inútil continuar con la unión matrimonial”[1].

Para el profesor Eulogio Umpire: “La separación de hecho es una causal objetiva de la separación de cuerpos o del divorcio que refleja la quiebra o destrucción matrimonial”[2]. Es la negación de la vida en común que se origina de manera voluntaria en uno de los dos cónyuges con el deseo de mantener el estado de anormalidad conyugal.

Este autor también señala que en doctrina se puede distinguir entre separación convenida, separación consentida y abandono injustificado. La separación convenida, vendría a ser aquel alejamiento de los cónyuges mutuamente aceptado y acordado por ellos. La separación consentida es aquel distanciamiento físico de uno de los cónyuges que es aceptado por el otro, sea de manera expresa o tácita. El abandono injustificado seria el apartamiento físico de uno de los esposos con dejación intencional de deberes conyugales sin que medie justificación alguna para ello.

Asimismo, se puede afirmar que la separación de hecho consiste en la verificación del cese o ruptura de la vida en común sin la voluntad de unirse, para cuyo efecto por lo menos uno o ambos cónyuges deben haber dejado de cumplir su deber de cohabitación.

 

III. Características de la separación de hecho

Las características de la separación de hecho son las siguientes:

• Gravedad. – La cesación de la cohabitación por efecto de la separación de hecho hace exigible que tal conducta justifique el amparo legal, esto es, que importe grave violación a los deberes recíprocos asumidos por la pareja al contraer matrimonio, no pudiendo sustentarse en razones banales, toda vez que la petición de la causal alegada debe residir en la concurrencia de hechos que hagan materialmente peligrosa o moralmente imposible la vida en común.
• Imputabilidad. – Dentro del sistema del divorcio-sanción, la separación de hecho se decreta en función de la conducta de los cónyuges, siendo de aplicación el principio de responsabilidad de cualquiera de ellos por la comisión de hechos que configuran la causal invocada, sin embargo, teniendo en consideración que no se trata de un problema individual sino de relación, seria imputable a ambos esposos.
• Causal producida dentro del matrimonio. La acción sobre separación de hecho, fundada en las “causales culpables”, constituye una sanción por el incumplimiento de los deberes matrimoniales en los que ha incurrido el cónyuge agresor. Por ello, resulta pertinente que los hechos invocados en la pretensión se hayan producido dentro del matrimonio, no obstante que los ejecutados con anterioridad a las nupcias pueden ser ponderados como antecedentes de los acaecidos durante la vida matrimonial.

IV. Elementos y requisitos de la separación de hecho

La separación de hecho presenta “dos elementos bien diferenciados: a) objetivo o material, consistente en el quebrantamiento permanente y definitivo de la convivencia, lo cual normalmente sucede con el alejamiento del hogar de uno de los esposos; b) subjetivo o psíquico, que viene a ser la falta de voluntad de unirse, es decir, la intención cierta de uno de ellos o de ambos de no continuar juntos”[3].

En cuanto a los requisitos tenemos:

a) La existencia de la separación, la cual deberá ser real y verificable, pues no cabría hablar de separación cuando ambos cónyuges viven bajo el mismo techo, empero, en habitaciones separadas.

b) Que la duración de dicha separación sea no menor de dos años cuando no existan hijos menores de edad, o que la duración sea no menor de cuatro años si existen, dado que dichos periodos son considerados suficientes para acreditar que el matrimonio está destruido, evitando que se tomen decisiones a la ligera.

c) El demandante debe acreditar que se encuentra al día con el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo, es decir, debe demostrar que ha cumplido con asistir económicamente a la demandada si esta cuenta con pensión alimenticia fijada por un juez o por acuerdo extrajudicial, la cual se hará extensiva en el caso que existan hijos pues el incumplimiento de tal obligación respecto a ellos implicara la inadmisibilidad de la demanda de separación de cuerpos o divorcio.

d) Que la demanda no se produzca por razones laborales, esto es, que el distanciamiento no obedezca a la búsqueda de mejores condiciones de vida a través de un trabajo bien remunerado en otra ciudad o país.

V.  Efectos de la separación  de cuerpos y del divorcio por causal de separación de hecho

         5.1. En el caso de la separación de cuerpos se producen los siguientes efectos:

1. Suspensión de los deberes de lecho y habitación.
2. La persona que se retira del hogar pierde sus derechos sobre las gananciales de la sociedad proporcionalmente a la duración de la separación.
3. El cónyuge más perjudicado tiene derecho a ser indemnizado por parte del otro cónyuge.
4. El cónyuge que se retira del hogar pierde la preferencia en la adjudicación de bienes de la sociedad, a favor de la parte menos favorecida.
5. El juez señala la pensión alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que debe pagar al otro cónyuge, si fuera el caso.
6. La pérdida de los derechos hereditarios de ambos cónyuges.
7. El juez establece el ejercicio de la patria potestad.

       

        5.2. En el divorcio, en cambio, se advierten los siguientes efectos:

1. La disolución del vínculo matrimonial.
2. Cesación de llevar el apellido del marido si lo solicita el ex cónyuge.
3. Terminación de la afinidad colateral.
4. Los demás efectos producidos en la separación de cuerpos.

 

VI. Respuesta a nuestra interrogante

 

En cuanto a los efectos de la separación personal o de cuerpos, para los cónyuges, se suspenden los deberes de cohabitación  y de débito conyugal; se da el fenecimiento y la liquidación  de la sociedad de gananciales, así como la entrada  en vigencia  del régimen de separación de patrimonios; la fijación de una pensión alimenticia reciproca; y la perdida de la vocación hereditaria del cónyuge culpable  de la separación respecto del cónyuge inocente, quien la conserva.  

Es importante destacar, que el divorcio “remedio” es  “(…) aquél en el que el juzgador se limita a verificar la separación de los cónyuges sin necesidad de que sean tipificadas conductas culpables imputables a alguno de ellos. Aquí, el divorcio no importa ni trae consigo una sanción a las partes, sino la solución a los casos en los que la relación conyugal se ha quebrado de forma irrevocable y no se cumplen los fines del matrimonio. El divorcio no tiene el efecto de frustrar la relación matrimonial ni sus fines sino que viene a declarar una situación fáctica de frustración matrimonial que acaeció mucho antes de que iniciara el proceso de divorcio (…)”[4].

En este orden de ideas, resulta necesario tener en consideración, que “el divorcio por la causal de separación de hecho se encuentra sustentada en el artículo 333° inciso 12) del Código Civil, y que según la doctrina dicha causal debe reunir tres elementos en forma copulativa: a) objetivo o material, que consiste en el alejamiento físico o separación corporal, por voluntad expresa o tácita, de uno o de ambos consortes, entendida como la abdicación total y absoluta de los deberes matrimoniales; b) subjetivo o psíquico, consistente en la falta de voluntad de uno o de ambos cónyuges de continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en común; sin que ésta se produzca por una necesidad jurídica impuesta o circunstancia justificatoria; y c) temporal, se configura por el transcurso ininterrumpido de un período mínimo legal que permita apreciar el carácter permanente de la falta de convivencia de los cónyuges, siendo el plazo de dos años, si los cónyuges no tuviesen hijos menores y cuatro si los hubiera. Ante la falta de uno de ello no resulta procedente la demanda”[5].

 

VII. Reflexiones finales

–  La separación de hecho es la negación de la vida en común  en el domicilio conyugal, que se origina en la decisión de uno de los dos cónyuges, de manera voluntaria y con inequívocas demostraciones de deseo de mantener tal estado de anormalidad conyugal.

–  El contraer matrimonio impone a los cónyuges la ascensión de diferentes deberes frente al otro y a la familia.  Entre ellos tenemos el deber de fidelidad, cohabitación y  asistencia mutua. Para que se dé la separación  de hecho al menos uno o ambos cónyuges deben haber dejado  de cumplir  con su deber de cohabitación. Los otros deberes asistencia mutua  y fidelidad  o de alimentación y educación de los hijos  no son determinantes para verificar la existencia de la separación de hecho, pero si importantes para la fijación de un importe indemnizatorio.

–  Si bien la separación de cuerpos esta legislada en muchos  códigos civiles  como casual de separación de cuerpos, ninguno establece pautas de protección a favor del cónyuge afectado. Lo que sí hace  la Ley peruana. Además de incorporar un precedente importante en el Derecho Civil comparado al establecer  como requisito para invocar  la separación de hecho  como causal de separación de cuerpos y subsecuente divorcio, el cumplimiento con las obligaciones alimentarias  y de ser el caso, el pago de una indemnización para garantizar la protección del cónyuge afectado.