Introducción

Recientemente el Tribunal Constitucional (TC) publicó la STC 000472-2018-PA/TC, que versa sobre la práctica monopólica en el transporte turístico de Machu Picchu. Tal pronunciamiento es una buena noticia para el Cusco, por lo que, en mi condición de cusqueño y conocedor de este tema, álgido problema jurídico, político y social para Cusco, escribo estas líneas precisamente en el mes jubilar del ombligo del mundo.

La empresa CONSETTUR sostiene hace más de 20 años que cuenta con la concesión de la ruta: Aguas Calientes-Puente Ruinas-Ciudadela Inca de Machu Picchu (ruta CU-108), en mérito de un contrato de concesión por treinta años suscrito con la Municipalidad Distrital de Machu Picchu en 1995. Fuera de los problemas constitucionales que explicaré, es necesario indicar que un primer contrato de concesión fue celebrado entre las mismas partes, empero, solamente por dos años, posteriormente, se suscribió un segundo contrato por treinta años. Ambos contratos fueron pactados en 1995, pero son nulos, en vista de que en esa época la autoridad competente para otorgar el permiso de operación de transporte turístico le correspondía al Ministerio de Transportes y Comunicaciones en mérito a la Resolución Suprema N° 0011-78-TC-DS, la que estuvo vigente hasta el año 2005; en el año 1995 las municipalidades solo eran competentes respecto del servicio de transporte urbano, no sobre el turístico.

Por otra parte, la Municipalidad Distrital de Machu Picchu en 1995, se valió de una delegación de facultades de control de transporte otorgada por la Municipalidad Provincial de Urubamba para dar en concesión el servicio a CONSETTUR, la cual no incluía la delegación de facultades para concesionar el servicio de transporte. Cabe señalar que la Ley Orgánica de Municipalidades de la época establecía que esa competencia de control era indelegable; por tanto, los contratos referidos también son nulos por haber sido suscritos por autoridad incompetente y con base a competencias indelegables.

Es conveniente recordar que INDECOPI, autoridad competente en materia de transporte para aplicar la legislación de accedo al mercado libre y leal competencia, de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 20.2 del artículo 20 de la Ley General de Transporte N° 27181, ha sancionado a CONSETTUR en su momento al considerar que el segundo contrato de concesión por treinta años es información no veraz, sanción que se confirmó hasta en última instancia en el Poder Judicial. Estos aspectos han sido detectados y plasmados en un informe de INDECOPI denominado “Abogacía de la competencia en el mercado de servicio de transporte turístico de acceso a la Ciudadela Inca de Machu Picchu”.

Primer problema constitucional: el monopolio

Como se indica en la sentencia mencionada, el TC al resolver la demanda de amparo presentada por el Consorcio Machu Picchu, que desea ingresar a la ruta CU-108 para brindar el servicio de transporte turístico hacia la ciudadela Inca de Machu Picchu, vale decir, ingresar a competir con CONSETTUR en el mercado, ha determinado que la prestación exclusiva del servicio por parte de este último es una práctica anticompetitiva que contraviene los derechos a la libertad de empresa, de libre acceso al mercado y de libre competencia, y que además, desde el propio Estado, no se pueden imponer monopolios legales artificiales que contraviene el artículo 61 de la Constitución, esto en relación a los contratos de concesión ya mencionados,  aspecto que ha sido correctamente identificado en el voto del magistrado Eloy Espinoza, al que se adhirieron los magistrados Ledesma Narvaez y Ramos Nuñez, haciendo sentencia.

En efecto, en 1995, ya estaba vigente la actual Constitución, por ello, no podía concesionarse un servicio en forma monopólica como sucede hasta la fecha, ya que el mencionado artículo es claro al disponer que ninguna ley ni concertación pueden autorizar ni establecer monopolios, estos están proscritos del sistema económico peruano.

Entiéndase que, a partir de esta sentencia, ni siquiera las concesiones de servicios pueden tener la condición de monopolios, ergo, siempre deberá existir un competidor como mínimo. En el caso concreto, necesariamente existirá un segundo operador en la ruta CU-108 terminando con el monopolio inconstitucional señala en la sentencia, esto si es que el Consorcio Machu Picchu u otra empresa solicita a la Municipalidad Provincial de Urubamba la autorización correspondiente y si le es concedida, o si participa y gana el concurso público para la concesión del servicio que deberá desarrollar la misma Comuna, concurso que deberá tener dos ganadores para evitar el monopolio.

Segundo problema: actividad empresarial del Estado

CONSETTUR es un consorcio de empresas integrado, entre otras, por TRAMUSA S.A. (Empresa Municipal de Transportes Turísticos S.A de propiedad de la Municipalidad Distrital de Machu Picchu), ello conlleva a que dicha entidad edil, en parte, se haya concesionado a si misma el servicio de transporte turístico en la ruta CU-108 en 1995 al ser parte de CONSETTUR, lo cual es francamente curioso, por decir lo menos.

Además, surge el segundo problema constitucional, TRAMUSA S.A viene desarrollando actividad empresarial del Estado (municipalidad) de manera indirecta mediante CONSETTUR, pese a que carecería de ley autoritativa para tal fin, ya que el artículo 60 de la constitución vigente también es diáfano al disponer que el Estado solamente mediante ley autoritativa expresa puede realizar actividad empresarial en forma subsidiaria, de manera directa o indirecta.

Véase que el servicio de transporte turístico en la ruta CU-108 no es un servicio en el que el Estado deba ingresar a operar en forma subsidiaria, ya que existe participación en ella de privados como CONSETTUR con las otras empresas que lo conforman, y además existe el interés y disponibilidad de otras empresas de ingresar al servicio como el Consorcio Machu Picchu demandante en el proceso de amparo comentado, tanto más que se trata de un servicio altamente rentable económicamente.

En ese contexto, queda en evidencia que el Estado (TRAMUSA S.A) no debe desempeñar actividad empresarial pues no existe déficit de privados para la prestación del servicio, haciéndose necesario respetar el principio constitucional de subsidiariedad.

Tercer problema: competencias atribuidas por la Ley General de Transporte

CONSETTUR, extrañamente, pese a que sostiene que cuenta con un contrato de concesión por treinta años, vigente hasta el año 2025, solicitó en el 2012 una autorización para brindar el servicio al Gobierno Regional de Cusco, la cual le fue otorgada por diez años, pero esta es de ámbito regional, vale decir, para desplazarse entre distintas provincias del Departamento de Cusco, empero, esta empresa desarrolla su actividad en un vía distrital de Machu Picchu de la cual no sale, es decir, no transporta personas entre distritos menos entre provincias, su servicio es de ámbito provincial al interior de una sola Provincia, Urubamba.

 Este aspecto revela que tal empresa entiende que esa concesión es inválida pues de lo contrario no necesitaría de una autorización, ya que la ley mencionada y el Reglamento Nacional de Administración de Transporte, establecen que se accede a la prestación del servicio de transporte de dos formas: la primera, mediante una autorización de la autoridad competente en rutas que no han sido declaradas saturadas; y, la segunda, mediante concesión del servicio en rutas declaradas saturadas. Por ende, si se tiene una concesión válida, es innecesario obtener una autorización.

Fuera de esto, CONSETTUR niega que la autoridad competente para brindar la autorización para la prestación de su servicio sea la Municipalidad Provincial de Urubamba, ya que alude que el actual artículo 49 del Reglamento Nacional de Administración de Transporte establece que, para el caso del servicio de transporte turístico, quien ha obtenido autorización de ámbito regional está autorizado a operar en el ámbito provincial.

Sin embargo, las competencias para autorización del servicio de transporte no están conferidas por ese reglamento, es la Ley General de Transporte N° 27181 la que reparte esas competencias por niveles de gobierno, nacional, regional, provincial, tal como figura en su artículo 15. Nótese que el artículo 12 de la misma ley señala que la competencia de gestión abarca la facultad para otorgar concesiones, permisos o autorizaciones para el servicio de transporte, y a su vez, el artículo 17 señala que las municipalidades provinciales, en su respectiva jurisdicción tienen, entre otras, la competencia de gestión mencionada.

De esta manera, ya que el servicio de CONSETTUR se desarrolla en la jurisdicción de la Municipalidad Provincial de Urubamba, esta es la autoridad competente para conferir la concesión o autorización del servicio; sin embargo, tal empresa sostiene que en virtud del artículo 49 del reglamento señalado, basta su autorización de ámbito regional conferida por el Gobierno Regional de Cusco para operar en la Provincia de Urubamba, lo cual es desacertado, pues estando otorgada esa competencia por ley a tal Comuna, un reglamento de inferior jerarquía que la ley no puede modificar las competencias que esta asigna a la entidades públicas, en este caso, a la Municipalidad Provincial de Urubamba.

Véase que, el artículo 51 de la Constitución Política del Perú señala que, la Constitución prevalece sobre la ley y esta sobre las normas de inferior jerarquía, por ello, el artículo 49 del Reglamento Nacional de Administración de Transporte no puede modificar para el caso del servicio de transporte turístico, la competencia asignada por la Ley N° 27181 a las municipalidades, transfiriendo la misma a los gobiernos regionales, o poner a estos como autoridad competente en paralelo con la municipalidades provinciales.

Conclusiones

 

Además del monopolio abordado en la sentencia del TC, existen otros problemas constitucionales en el servicio de transporte turístico de Machu Picchu, como es la actividad empresarial de la empresa municipal TRAMUSA, y la competencia de la Municipalidad Provincial de Urubamba para autorizar el servicio que le asigna la Ley N° 27181, lo cual pretende ser desconocido por un reglamento y por CONSETTUR.

No cabe duda de que dicha Comuna es la autoridad competente para otorgar la concesión o autorización del servicio de transporte turístico en Machu Picchu, aspecto que correctamente ha sido identificado por el magistrado Sardón de Taboada en su voto singular; los problemas constitucionales y legales anotados aquí serán solucionados mediante el concurso para la concesión del servicio que debe desarrollar dicha Comuna a la brevedad posible, en el que deberás resultar ganadores por lo menos dos empresas.

Kori Paulett Silva. Abogado por la Universidad Andina del Cusco, maestro en Derecho Civil y Procesal Civil, especialista en Justicia Constitucional por la Universidad Castilla-La Mancha, ex presidente de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.