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La función arbitral en los arbitrajes de contratación pública

La función arbitral en los arbitrajes de contratación pública

El autor analiza la naturaleza jurídica de la función arbitral a la luz de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. Además, desarrolla los principios de independencia e imparcialidad como pilares de la justicia arbitral, y en relación a ello, el deber de revelación regulado en el Código de Ética de la OSCE.

Por Roger Vidal Ramos

lunes 11 de mayo 2020

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I. NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN DEL ÁRBITRO

La función de árbitro es ejercida por una persona natural (ley arbitral) [1] con plena capacidad de goce y ejercicio, que mantiene alta pericia sobre aspectos legales y técnicos a fin de resolver una controversia; este juez privado puede ser abogado o de otra profesión, siendo su servicio retribuido económicamente y sin ningún tipo de subordinación, y mantiene intacta la obligatoriedad de ejercer los principios de imparcialidad e independencia desde la aceptación del arbitraje hasta a emisión del laudo y actos procesales post laudo.

Es transcendental señalar que la confianza representa un elemento fundamental de la designación del árbitro por las partes y del presidente del tribunal por los árbitros, por cuanto esta confianza implica la buena fe de entender que la persona designada efectuará la función arbitral con amplia solvencia profesional y ética; nadie designará una persona desconocida o completamente extraña del litigio arbitral, la confianza no puede ser entendida como beneficio o facilitación de cualquier aspecto del arbitraje.

En los arbitrajes de la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento (en adelante LCE), a fin de ejercer la función arbitral se requiere la aceptación expresa, contar con las especialidades jurídicas (arbitraje, derecho administrativo y contrataciones estatales) y acatar el Código de Ética arbitral establecida por el OSCE.

Los árbitros fueron designados con base en el principio de la confianza, especialidad, independencia e imparcialidad, que son características propias de una función arbitral, intuito personae [2]. Cualquier incumplimiento de estos principios estaría desnaturalizando el arbitraje y podría ser factible de una recusación.

El Código de Ética del OSCE (Resolución Nº 136-2019-OSCE/ PRE) a nuestro criterio efectúa un importante desarrollo estandarizado mayor a lo establecido en la Ley de Contrataciones del Estado,  respecto de los principios de la función arbitral, conforme al  artículo 4 del Código de Ética [3] se regulan los siguientes cánones: integridad, imparcialidad, independencia, idoneidad, equidad, debida conducta procedimental y transparencia.

II. LA ACEPTACIÓN 

La aceptación constituye el acto solemne que es ejercido por el árbitro de parte electo y en su momento el tercer árbitro designado por los coárbitros en calidad de presidente del tribunal arbitral, siempre todas las designaciones implican el cumplimiento de una formalidad ad solemnitatem, la misma que conlleva a comunicar a las partes primero la aceptación y segundo mantener la formalidad de comunicar en adelante cualquier hecho que requiera ejercer su deber u obligación de revelar a las partes cualquier circunstancia que tenga por finalidad proteger los principios de imparcialidad e independencia de la función arbitral [4] .

Finalmente, es fundamental respetar las reglas de designación establecidas por las partes en su convenio arbitral, sea en la modalidad de arbitraje ad hoc o en la institucional. Los árbitros tienen la obligación de comunicar de manera formal su aceptación, con lo cual se estaría generando efectos obligacionales procesales para que el árbitro desde su aceptación comience ejerciendo el principio kompetenz-kompetenz.

III. LA IMPARCIALIDAD 

El principio procesal de imparcialidad se encuentra regulado para el ejercicio de toda función jurisdiccional, pero consideramos que cobra mayor trascendencia en la justicia arbitral.

Este principio tiene por finalidad que los árbitros desde el momento de su aceptación actúen con plena libertad y brinden las máximas garantías de equidad, neutralidad y prudencia para respetar los derechos procesales de las partes litigantes a lo largo de todo el proceso, y para modificar cualquier acto procesal (incluso de oficio) que pueda vulnerar el principio de imparcialidad.

La imparcialidad implica neutralidad y distancia del asunto que se somete a su decisión, se trata de una predisposición que ha de guardar en todo momento el árbitro con respecto a la litis sobre la que ha de laudar [5].

No existe a priori una regla objetiva o mesurable para establecer esta imparcialidad por pertenecer al mundo de lo subjetivo, pero se podría indicar que la parcialidad comienza cuando, sin motivación o con una motivación insuficiente, se otorga prevalencia a la tesis de una de las partes sobre la evidencia legal incontrovertible o se considera acreditado un hecho que no ha podido ser probado ni siquiera de forma indiciaria [6].

Castillo Freyre y otros por su parte sostienen: «[L]a imparcialidad implica que el árbitro aprecia o debe apreciar el desarrollo de la controversia desde un punto de vista equitativo. Es decir, mirar por igual a ambas partes, a no tener prejuicios en relación a una, ni a favor ni en contra. Significa, asimismo, que las posiciones de ambas sean vistas como si se tratara de un laboratorio, en donde el árbitro se encuentra con guantes blancos y la materia controvertida sea analizada de la manera más aséptica»  [7].

IV. LA INDEPENDENCIA 

La independencia implica que los miembros del tribunal arbitral no mantengan ningún tipo subordinación entre ellos o con los abogados o representantes de las partes litigantes.

Este concepto alude al eventual vínculo de dependencia (comercial, laboral, familiar, etc.) que puede existir entre un árbitro y las partes o el asunto objeto de la controversia. La independencia es un criterio objetivo, ya que puede ser comprobado conociendo las situaciones fácticas que las partes manifiestan y presentan a su vez como pruebas [8].

En la contratación pública el Código de Ética para los árbitros, dispuestos por el OSCE, desarrolló el conflicto de interese[9], afirmando que constituye aquella situación o circunstancia que afecta o puede afectar seriamente la independencia o imparcialidad del árbitro en relación a un proceso arbitral. Frente a un conflicto de interés, el árbitro debe apartarse del arbitraje, sin perjuicio de que las partes puedan cuestionar legítimamente su designación o continuidad en el cargo.

V. DEBER DE REVELACIÓN DEL ÁRBITRO

En este contexto, Cucarella Galianda señala que, precisamente, como garantía de la independencia e imparcialidad, la persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia, ya que el árbitro no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial [10], conforme al inciso 1 del artículo 28 de la Ley de Arbitraje.

Según Alonso [11], el deber de revelación del árbitro es uno de los más importantes y delicados de la propia función arbitral debido a que tiene un doble propósito: por un lado, el respeto a las partes que acuden al arbitraje y, por otro, el proteger al futuro laudo ante cualquier cuestionamiento posterior.

Sobre el deber de revelación es primordial destacar lo regulado en el Código de Ética del OSCE, que establece disposiciones conforme al numeral 4.1:

  • Inciso d:  Previamente a la declaración, el posible árbitro debe realizar una labor de verificación razonable para identificar potenciales conflictos de interés, con la diligencia ordinaria. La omisión de revelar tales circunstancias no puede ser excusada con la ignorancia de su existencia, para lo cual el árbitro realiza el esfuerzo que sea necesario para averiguar la presencia de tales hechos.
  • Inciso e:  El deber de declaración no se agota con la revelación hecha por el árbitro al momento de aceptar el cargo, sino que permanece durante todo el arbitraje.
  • Inciso f:  En caso de duda sobre revelar determinada circunstancia, el posible árbitro o el árbitro, según el caso, deberá optar por la revelación.
  • Inciso g: Las partes pueden solicitar, en cualquier momento del arbitraje, aclaraciones, precisiones o ampliaciones, respecto de los hechos o circunstancias declarados por el árbitro.

Sobre el numeral 4.2. inciso b) el código de ética del OSCE  [12], en conexión respecto del supuesto  los conflictos de interés de los árbitros y supuestos de revelación, destacamos:

  • Inciso i: Si tiene algún interés, presente o futuro, vinculado a la materia controvertida o si adquiere o pudiese adquirir algún beneficio directo o indirecto de cualquier índole respecto al resultado o la tramitación del arbitraje.
  • Inciso ii: Si ha mantenido o mantiene alguna relación relevante de carácter personal, profesional, comercial o de dependencia con las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros, que pudiera afectar su desempeño en el arbitraje de conformidad con lo establecido en ese Código.
  • Inciso iii: Si es o ha sido representante, abogado, asesor y/o funcionario o ha mantenido algún vínculo contractual con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros en los últimos cinco años.
  • Inciso iv: Si ha mantenido o mantiene conflictos, procesos o procedimientos con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros.
  • Inciso v: Si ha sido designado por alguna de las partes en otro arbitraje, o si las ha asesorado o representado en cualquiera de sus modalidades.
  • Inciso vi: Si existe cualquier otro hecho o circunstancia significativos, que pudiera dar lugar a duda justificada respecto a su independencia.
  • Inciso vii: Otras circunstancias previstas en la normativa de contrataciones del Estado como supuestos de afectación de los principios de independencia e imparcialidad.

Como tema agravante, se regula en el Código de Ética, la omisión del deber de revelación, en el numeral 4.3: “La omisión de cumplir el deber de revelación por parte del árbitro, dará la apariencia de parcialidad, sirviendo de base para separar al árbitro del proceso y/o para la tramitación de la sanción respectiva, de ser el caso”. Ante este supuesto regulado en el código de ética entorno a la omisión y conforme al aporte de la prueba de la parte interesada, se podría acreditar en forma amplia la apariencia de parcialidad ante un recurso administrativo de infracción del código de ética y con ello sancionar al árbitro infractor.

La revelación o declaración ( también la ampliación de oficio o a pedido de parte)  representa el acto de buena fe y ética del árbitro de comunicar a las partes y sus coárbitros, ante la mínima duda o diligencia (ejercida al buen criterio del árbitro), cualquier circunstancia relacionada a los principios de imparcialidad e independencia, siempre es discutible los alcances muy amplios o innecesarios de la revelación, sin embargo, ante la complejidad del caso y la duda es sugerido revelar los más mínimos detalles.

La recusación representa el instrumento procesal a fin de requerir el apartamiento del árbitro, al quebrantar los principios de imparcialidad e independencia, que permanece intacto a las partes desde la aceptación de los árbitros, hasta antes de la emisión de laudo, sin embargo, es importante establecer que el Código de Ética del OSCE, regula  altos estándares   en referencia a los principios de la función arbitral (integridad, imparcialidad, independencia, idoneidad, equidad, debida conducta procedimental y transparencia), el supuesto del conflicto de intereses, deber de revelación amplio,  ante el incumplimiento del estándar  (entre otras causales) se faculta  a la parte interesada o perjudicada,  someter a un árbitro a un procedimiento administrativo sancionador por infracción al código de ética, con sanciones desde la  amonestación, suspensión o inhabilitación permanente, esta última presenta la exclusión absoluta de la función arbitral en contratación pública.

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE  [13], ha creado una plataforma virtual para denunciar malas prácticas en el desarrollo del arbitraje, en referencia al Código de Ética para la función arbitral, acorde con la necesidad en los tiempos del covid-19 se ha diseñado un canal digital que permite a los usuarios sentar denuncias, sin alterar el procedimiento regular y manteniendo la inmovilización social  obligatoria. Esta posibilidad permite la presentación virtual (formulario) del inicio de procedimiento sancionatorio contra árbitros respecto a la presunta infracción del código de ética.

La recusación implica un procedimiento dentro de un proceso arbitral y el procedimiento sancionatorio por infracción al Código de Ética del OSCE, necesariamente no se vincula al proceso arbitral, sin embargo, los estándares arbitrales podrían ser complementarios o más amplios (Código de Ética), es necesario que todo árbitro en el ejercicio de su función se sujete a las prácticas arbitrales establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento, la Ley de Arbitraje, el reglamento arbitral, el acta de instalación o acuerdo  y en especial del  Código de Ética del OSCE.


[*] Roger Vidal Ramos es magíster en Derecho Civil y Comercial. Candidato a doctor por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Segunda especialización en Derecho Ambiental y Recursos Naturales por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Posgrado en el Programa de Formación de Árbitros de la Universidad ESAN. Docente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco. Presidente del Instituto Peruano de Derecho Civil, miembro de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado y del Instituto Brasilero de Derecho Contractual, Fundador del Estudio Vidal Abogados y árbitro en controversias comerciales y contrataciones estatales. [email protected].

[1]  Artículo 20.- Capacidad

«Pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no tengan incompatibilidad para actuar como árbitros. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro».

[2] La obligación intuito personae del árbitro se extingue en los siguientes supuestos: renuncia, declaración judicial de incapacidad, recusación o muerte.

[3] Cfr. Titulo III Revelación del Árbitro y conflicto de interés

[4] Vidal Ramos  Roger. Elementos de la función arbitral elementos de la función arbitral y cinco consejos para una adecuada y cinco consejos para una adecuada selección del árbitro. En: Gaceta Civil & Procesal Civil.  Junio 2019 – Nº 72. Gaceta Jurídica: Lima.  P.280

[5] Vazquéz Palma, María. Tratado de arbitraje en Chile. Santiago de Chile: Thomson Reuters, 2018, p. 195.

[6] Merino Merchán, José. Estatuto y responsabilidad del árbitro, Ley 60/2003 de Arbitraje. Navarra: Thomson- Arazandi, 2004, pp. 46-58.

[7] Castillo Freyre, Mario; Sabroso Minaya, Rita; Castro Zapata, Laura y Jhoel Chipana Catalán. Comentarios a la Ley de Arbitraje. Volumen 25 de la Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, p. 473. Recuperado de .

[8] Ídem.

[9] Cfr.: 4.2. Conflictos de intereses y supuestos de revelación – Resolución 136-2019-OSCE/ PRE.

[10] Cucarella Galianda, Luis. El procedimiento arbitral. Bolonia: Publicaciones del Real Colegio de España, 2004, p. 97.

[11] Alonso, José María. La independencia e imparcialidad de los árbitros. En: Revista Peruana de Arbitraje, Núm. 2, 2006, p. 99.

[12] Estos estándares se encuentran incorporado en algunos centros de arbitraje conforme a la firma del formato de declaración jurada, otorgada por los árbitros al momento de aceptar la designación.

[13] Cfr. .

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