I. Contexto

En pleno estado de emergencia sanitaria nacional y crisis económica del país, bajo la excusa de que existe discriminación entre los regímenes laborales existentes en el sector público, el 9 de marzo de 2021, el Congreso de la República promulgó, por insistencia, la Ley 31131 denominada “Ley que establece disposiciones para erradicar la discriminación en los regímenes laborales del Sector Público”, conformado por 5 artículos, dos disposiciones complementarias finales y una única disposición complementaria modificatoria (previsto en complemento del artículo 4, sobre la eliminación de la temporalidad sin causa y prohibición de contratación bajo el régimen CAS). Ello, con la finalidad de reconocer la estabilidad laboral al personal del régimen CAS y su protección contra el despido arbitrario, para que posteriormente puedan incorporarse progresivamente -en un plazo máximo de 5 años- a los regímenes laborales de los decretos legislativos 276 y 728, previo el cumplimiento de ciertos requisitos. A saber: (i) realizar actividades de carácter permanente; (ii) tener contrato de 2 o de 3 años de manera continua y discontinua, respectivamente; (ii) haber ingresado a la institución pública mediante concurso púbico de méritos; y, que cada entidad cuente con el presupuesto disponible para la implementación de la ley en cuestión.

Tras una década de haberse pronunciado el Tribunal Constitucional (TC) sobre la constitucionalidad del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (STC 00002-2010-PI/TC, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 20 de setiembre de 2010), regulado por el Decreto Legislativo 1057 (en adelante, régimen CAS), este Colegiado se vuelve a pronunciar sobre el mismo régimen, ahora en razón de la Ley 31131, cuya inconstitucionalidad fue interpuesta por el Poder Ejecutivo con la demanda presentada el 10 de mayo de 2021 (a dos meses de publicarse la cuestionada ley); la misma que fue admitida a trámite, por unanimidad, el 13 de mayo, con el Exp. N° 00013-2021-PI/TC (Caso de la incorporación del régimen CAS al Decreto Legislativo 728 y al Decreto Legislativo 276). Con posterioridad a la realización de la Vista de Causa ante el Pleno del TC, la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 31131, en sesión del Pleno celebrada el pasado 30 de noviembre de 2021, fue declarada fundada en parte.

En efecto, pese a que hasta la fecha (2 de diciembre del presente año) no se ha publicado oficialmente la sentencia sobre el Caso de la incorporación del régimen CAS al Decreto Legislativo 728 y al Decreto Legislativo 276, el propio TC ha comunicado que la sentencia ha declarado: (i) inconstitucionales los artículos 1, 2, 3, 5 y las Disposiciones Complementarias Finales de la Ley 31131, que, en general, disponían que los trabajadores CAS sean incorporados a los regímenes laborales de los Decretos Legislativos 728 y 276; y, (ii) constitucionales el artículo 4 y la única disposición complementaria modificatoria de la mencionada ley, al no alcanzar los 5 votos para declararlas inconstitucionales (los magistrados Ledesma, Ferrero, Sardón y Espinosa-Saldaña consideraron que el artículo 4 también es inconstitucional; mientras que el magistrado Blume votó porque se declare infundada la demanda en todo).

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II. ¿Oportunidad o desgracia para el empleo público?

La emisión de la sentencia antes mencionada, seguramente, para los que estuvieron siempre a favor -los excongresistas y algunas organizaciones sindicales que fueron sus promotores- de la ahora inconstitucional Ley 31131, es una desgracia; pero para los que proponemos soluciones íntegras, sin populismo, es una gran oportunidad para revalorar la función pública en la Administración Pública, no solo de los trabajadores CAS sino de todo aquel que desempeña funciones en las diferentes entidades públicas del Estado.

En el Perú, cada vez está resultando ser normal contar con mayores recursos humanos en el sector público en condiciones precarias e inequitativas (una desgracia detrás de la Ley 31131 al pretender mantener la situación dramática del empleo público, superada en parte por el fallo del TC comentado), que tener un potencial humano con una única carrera profesional y meritocrática en el Estado (una oportunidad habilitada por el fallo del TC, para solucionar los problemas del empleo pública que, entre otras medidas, implica imprescindiblemente la implementación de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, que está vigente desde el 5 de julio de 2013).

Si bien no se ha publicado oficialmente la sentencia sobre el caso de la incorporación del régimen CAS al Decreto Legislativo 728 y al Decreto Legislativo 276, esperemos que el TC haya emitido un fallo con base en el marco normativo del empleo público (en el que coexisten varios regímenes laborales generales y especiales, así como está vigente la Ley 30057 que ya había dispuesto la eliminación definitiva del régimen  CAS) y en los criterios jurisprudenciales existentes sobre dicha disciplina jurídica autónoma (STC Nos. 00008-2005-PI/TC, 00002-2010-PI/TC, 05057-2013-PA/TC, 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, 0025-2013-PI/TC, 00018-2013-PI/TC, entre otros); así como teniendo presente la real problemática que afronta el servicio civil, y quienes lo conforman, en nuestra realidad, los cuales no fueron tomados en consideración por la Ley 31131.

Al respecto, 6 de cada 10 trabajadores pertenecientes a los regímenes laborales generales, sin contar las carreras especiales (ver Cuadro 1), no tienen carrera en el Estado. Es decir, no cuentan con una carrera real que les permita tener no solo estabilidad laboral (como es el caso de los trabajadores y las trabajadoras CAS) sino un mejor horizonte laboral, con capacitaciones, evaluaciones y ascensos para mejorar sus ingresos.

Fuente: Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR.

Elaboración propia.

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Con la sentencia que declara inconstitucional la Ley 31131, aunque en parte, se supera una de las desgracias que estaba generando al empleo público, pues dicha ley tenía como objetivo último paralizar -o sabotear en el mejor de los casos- la implementación del nuevo régimen del servicio civil (Ley 30057), a costa de seguir manteniendo los regímenes laborales perpetuos que tenemos hasta la fecha: DL 276, 728 y 1057; los mismos que ya resultan precarios, puesto que no tiene reformas significativas, no tiene mejoras salariales, no todos pueden tener una carrera pública con ascensos. Aunque se haya mantenido la estabilidad en el caso de los trabajadores y las trabajadoras CAS que tenías sus contratos vigentes al 10 de marzo de 2021, se debe advertir que esto los condena a la precariedad con la que se iniciaron su relación laboral especial con el Estado (muchos desde el 2008). Y, además, con ello se está más alejado de revalorizar la función pública y proteger los derechos laborales que tanto se aclaman (ver Cuadro 2).

Fuente: SERVIR.

Elaboración nuestra.

* Si bien se les reconoce los aguinaldos o gratificaciones y CTS, los montos son inferiores a los reconocidos por la Ley 30057.

** Solo para los contratos CAS que, al 10 de marzo de 2021, se encontraban vigentes, conforme a lo dispuesto por el artículo 4 y única disposición complementaria modificatoria de la Ley 311131.

Se debe enfatizar que, la Ley 31131 resultó ser peligrosa para el empleo público, por atentar el derecho de acceso a la función pública, la carrera administrativa, la implementación de un único y exclusivo régimen meritocrático y profesionalizado en el Estado (que seguro el TC ha desarrollado ampliamente en su sentencia); además de ser regresiva, por imponer barreras legales para no concretar el tan ansiado tránsito al nuevo régimen del servicio civil. Frente a dicha peligrosidad y regresividad generada por la mencionada ley; con el fallo del TC se habilita una oportunidad para que los diferentes poderes del Estado planteen un cambio en la situación de todo el personal del Estado, principalmente, los que se encuentran sujetos al régimen CAS.

III. Conclusiones

De este modo, tanto el Poder Ejecutivo como el Poder Legislativo debendejar de lado sus oposiciones (ideológicas, fundamentalmente) y barreras legales para plantear las verdaderas reformas del empleo público, con lo cual se busca que todos los trabajadores y las trabajadoras del Estado gocen de los mismos derechos laborales, como ya se ha dispuesto con la Ley del Servicio Civil. Ya el TC cumplió con su responsabilidad de no desgraciar más al empleo público, brindando una oportunidad al Ejecutivo y Legislativo para que se trabaje con diálogo y concertación social, juntamente con las organizaciones sindicales, para implementar de una vez por todas la Ley 30057, obligando a todas las entidades públicas transitar a la misma, haciendo las reformas y mejoras necesarias a dicha ley, de ser el caso. Claro está, sin caer en facilismos ni populismos.

Con el fallo del TC, debemos entender que no podemos seguir concibiendo a los trabajadores públicos y las trabajadoras públicas “entes sin alma”, pues de “su laboriosidad y de la que pongan en el ejercicio de su cargo, dependerá en gran parte, el éxito de la misión que desempeñan y aún el prestigio del Gobierno [actual y futuro]” [1]. Así, aquel potencial humano debe estar en el centro de toda discusión respecto a la reforma o mejora del empleo público peruano.

Javier Paitán Martínez. Docente de la Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social -PUCP. Magíster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la PUCP. Abogado UNMSM. Miembro de la Sección Peruana de Jóvenes Juristas de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

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