I. Introducción

Como anota Radbruch (1933), la regulación de las relaciones entre los hombres, en un mundo en el que la provisión de bienes es limitada, tiene que ser también una regulación de las relaciones de los hombres con las cosas, con lo cual se demuestra que el derecho real es un concepto que ningún ordenamiento jurídico puede eludir. Así entre los derechos reales aparece la propiedad, como un concepto no fundado en la experiencia, es decir, como una categoría del pensar jurídico anterior a toda experiencia del derecho (p. 176).

La delimitación normativa de la precariedad está contenida en el artículo 911 del Código Civil; será precario quien carece de título o tenga uno fenecido. Esto permite a los titulares de los bienes el mejor ejercicio de sus derechos frente a la presencia de personas que conducen dichos bienes sin derecho alguno. En el Perú existía jurisprudencia contradictoria. En algunos fallos se distinguía la posesión precaria de la ilegítima, en otros en cambio no, y, además, cualquier título era admitido para justificar la posesión (incluso uno falsificado o manifiestamente nulo). Esto debido a que muchas veces el juez realizaba una interpretación literal del artículo 911 del Código Civil (sin título o con título fenecido) y aceptaba que si el poseedor tenía un título, aunque sea falso o manifiestamente nulo, ya dejaba de ser precario, por lo que no procedía el desalojo.

Para establecer la condición de un precario debe precisarse si aquel lo es porque no goza absolutamente de título o si, existiendo este, ha fenecido. Existen diferencias doctrinales que de manera muy atinada precisan dichos conceptos, sobre todo los que corresponden a establecer cuándo un contrato ha vencido o fenecido, pues es aquí donde radica la dificultad que enfrentan los jueces. Es más, cuando el supuesto precario se presenta sustentando su posesión con título derivado de una vía testamentaria, la imprecisión de los jueces deriva en establecer si el título que justifica la posesión es legítimo o ilegítimo, y si aquel debe estar inscrito para enervar la condición de precario, cosa que es totalmente irrelevante para verificar la validez o no del título, pues la naturaleza del proceso no corresponde a su constatación, sino a determinar la posesión precaria o no del poseedor.

El Cuarto Pleno Casatorio, que tuvo como tema principal de discusión a la posesión precaria, señaló que: El juez (…) declarará fundada o infundada la demanda de desalojo por ocupación precaria dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes para sustentar su derecho, a ejercer la posesión inmediata, es el que adolece de nulidad manifiesta (…).

Lo anterior implica que, al momento de evaluar una causa, el juez puede declarar la procedencia del desalojo por precariedad si el poseedor ejerce la posesión únicamente en virtud de un título que adolece de alguna causal de invalidez absoluta y evidente. Ahora, en virtud de lo señalado por la Corte Suprema, en el presente trabajo procuraremos determinar si es que esta vinculación lógica entre la posesión en virtud de un título manifiestamente nulo y el desalojo por precariedad existe, o si es que no corresponde ser calificado como poseedor precario.

II. ¿Qué es la posesión?

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, el término “posesión” deriva del latín possessio, que quiere decir situación de poder sobre las cosas o los derechos. A esta posesión se le otorga protección jurídica provisional, dado que no prejuzga la titularidad. Siendo ello así, la posesión, en el sentido amplio de la palabra, se ha de manifestar en una persona que ostenta de hecho un derecho o atributo. En efecto, ya sea o no el titular del derecho, este goza de facto de ventajas, recayendo sobre él los deberes inherentes a la titularidad del derecho que se disfruta. La posesión es una ficción legal consecuencia del derecho que se refleja en la validez y protección jurídica que se le ofrece a una situación de hecho que se configura en la posesión de un derecho o cosa, a pesar de que aquel poseedor no es el titular del derecho del que goza.

Pues, en un sentido amplio, la posesión puede darse no solo sobre cosas, sino sobre derechos reales, de créditos, de sucesión, etc. Es preciso delimitar en este comentario la situación de hecho sobre la que recaerá la posesión, delimitándola así a la cosa (possession in res).

Como ya se ha mencionado, la posesión no otorga derechos sobre la titularidad, ni siquiera la preexistencia de uno; solo cuando se da la posesión es que el derecho le otorga ciertas facultades de gozo al poseedor (ius possessionis), entonces, concluimos que ni la titularidad significa posesión, ni la posesión significa titularidad, es decir, la titularidad otorga el ius possidendi y la posesión el ius possessionis.

En este orden de ideas se puede definir a la posesión como “el poder de hecho que el hombre ejerce de una manera efectiva e independiente sobre una cosa, con el fin de utilizarla económicamente: dicho poder se protege jurídicamente, con prescindencia de saber si corresponde o no a la existencia de un derecho” (Vásquez Ríos, 2008, p. 295).

La posesión puede ser legítima e ilegítima, la primera de ellas es la que se ejerce conforme a derecho y en concordancia con el ordenamiento jurídico, en cambio la posesión ilegítima es la que se ejerce en contravención al ordenamiento jurídico, sin tener derecho para poseer el bien.

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III. Definición de posesión del Código Civil Peruano

El artículo 896 del Código Civil prescribe que “la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”. Sobre dicha redacción, varios han sido los juristas que han comentado al respecto, considerando mayormente que el dispositivo presenta una redacción imprecisa, lo que genera demasiados vacíos legales.

Gonzales Barrón (2016) señala que debe redefinirse el concepto de posesión, puesto que, conforme está regulado, genera contradicciones porque el artículo 896 del Código Civil en su redacción muestra influencia de la teoría de Savigny  y el resto de artículos sobre la posesión sobre la teoría de Ihering (p. 413).

A partir de ello, algunos juristas reconocidos forjaron aportes tendientes a redactar una definición de posesión que se aproxime a lo que realmente denota su contenido.

Gonzales Linares (2012) emite su propia definición de posesión señalando que “la posesión, en sentido estricto, es la presencia de un conjunto de actos materiales de contenido económico, y como tal una situación fáctica con trascendencia jurídica y social” (p. 174). Más adelante precisa que “la institución de la posesión, la podemos también transmitir definiéndola como el derecho real que establece una relación directa y efectiva del poseedor con los bienes (relaciones reales), con el objeto de obtener beneficios de su utilidad económica. Tratada con autonomía científica y legislativa frente a la propiedad” (p. 175).

Gonzales Barrón (2016) propone una modificatoria al artículo 896 del Código Civil, señalando que el artículo debería estar redactado de la manera siguiente: “La sola posesión es el control voluntario de un bien con relativa permanencia o estabilidad, destinado al beneficio propio (autónomo), cuya finalidad es el uso y el disfrute en cualquier momento, sin necesidad de un título jurídico que sirva de sustento” (p. 413).

Con ello, podemos concluir que no existe una definición exacta de la posesión. Hablar de posesión es hablar de un tema controversial, que tiene varias interpretaciones influenciadas por las teorías de Savigny e Ihering. El jurista define la posesión teniendo en cuenta a qué teoría sigue, si a la objetiva o subjetiva, o la de Saleilles que tiene ambas. De modo personal, considero que debe redefinirse la posesión regulada en el artículo 896 del Código Civil teniendo una influencia de la teoría de Saleilles, quien de forma más completa y técnica define la posesión de acuerdo a sus principales características: permanente, actual, pública, y que el poseedor tenga un interés propio y obtenga una apropiación económica sobre el bien, lo que coadyuvará a diferenciar al tenedor del poseedor. En el grupo de los poseedores, entendemos, está el arrendatario, los usufructuarios, el comodatario y hasta se considerarán a los que poseen comportándose como propietarios (usucapión), entre otros. Y con ello, se entiende que la figura jurídica de la posesión es totalmente autónoma y no está ligada a la propiedad, por ello tienen regulaciones jurídicas independientes.

IV. La posesión precaria en el Perú

Ferrer Martin (1952) nos dice que existe un doble concepto de precario: (…) uno restringido, coincidente con el fijado en el Derecho Romano, que considera precario al disfrute gratuito de una cosa ajena, por tolerancia de su dueño, y otro amplio, que además del anterior, admite en el precario todos los supuestos de ocupación, tenencia o disfrute de un inmueble sin título, ya porque no se ha tenido nunca, bien por extinción del que se tenía, o con título ineficaz frente al propietario, cuyos casos, a excepción del último, en definitiva, quedan resumidos en el primero, puesto que la ocupación sin título y sin pago de renta equivale al disfrute por tolerancia del dueño. (p. 305).

Se considera que nuestra actual regulación normativa, en materia de posesión precaria, difiere conceptualmente de aquella que se tenía en el antiguo Derecho Romano.

Es así que, con base en lo señalado por Ferrer Martin, podemos afirmar que la fi gura del ocupante precario o poseedor precario se presenta en distintos supuestos, esto es, cuando falta un título que ampare la posesión del bien, el fenecimiento de dicho título porque el acto jurídico cumplió con su periodo de vigencia, porque variaron los efectos de los actos existentes o porque este título es inválido para sustentar la posesión del inmueble.

Castañeda (1973) define al poseedor precario como aquel que: (…) detenta el inmueble o el mueble, no como dueño, sino a nombre o en lugar de dueño, la posesión y la posesión precaria son dos situaciones radicalmente distintas, el poseedor precario nunca será considerado poseedor, por ello mismo, el vicio de la posesión precaria es pertinente y aquel no habrá de usucapir jamás. (p. 335).

El poseedor precario ejerce un mero poder de hecho sobre la cosa, pues, como señala la norma, este poseedor no cuenta con un título que ampare su posesión y, por tal, este es técnicamente similar al detentador.

Ahora, si es que, como hemos señalado en el párrafo precedente, el poseedor precario no cuenta con un título que habilite y justifique su posesión, ya sea porque nunca lo tuvo o porque este feneció, se puede decir que esta posesión es una especie de posesión ilegítima, en la cual el poseedor precario no cuenta con título alguno que ampare su posesión. Al respecto, algunos autores como Torres Vásquez señalan que, de conformidad con lo prescrito por el artículo 906, la posesión ilegítima requiere de un título que adolezca de vicios que acarreen su invalidez; en cambio, la posesión precaria prescrita por el artículo 911 señala que esta es la que es la que se ejerce sin título alguno (nunca existió el título) o cuando el que se tenía ha fenecido. Bajo estos supuestos, una posesión sustentada en un título nulo o anulable (por adolecer de vicios de forma o de fondo) debe ser considerada como posesión ilegítima, incluso, si la nulidad es manifiesta, este poseedor debe ser considerado como un poseedor ilegítimo y no como un poseedor precario.

Sin embargo, en contravención a lo señalado por Torres Vásquez, la doctrina nacional en su mayoría identifica a la posesión precaria como una especie de posesión ilegítima. Avendaño Valdez (1985) señala que “el poseedor precario es en realidad el poseedor ilegítimo” (p. 35). Cuadros Villena (1995) dice que: Cuando la norma del artículo 911 se refiere a la ausencia de título posesorio, se trata de poseedor ilegítimo, del que carece absolutamente de título, quien entró de hecho en la posesión o quien tiene un título nulo o ineficiente para la transmisión posesoria. Este poseedor puede ser de buena fe, si por error o ignorancia de hecho o de derecho desconoce su falta de título, o el vicio que lo invalida o le priva de eficacia. (p. 30).

Sánchez-Palacios Paiva (2003) va más allá y sostiene que “el poseedor ilegítimo será precario, en tanto su título sea nulo o anulable” (p. 95).

La discusión sobre el significado jurídico de poseedor precario ha sido amplia en la doctrina y la jurisprudencia nacionales. Es así que se ha desarrollado el tema sin tener en cuenta las clasificaciones doctrinarias y legislativas extranjeras, las cuales hubieran podido aclarar la calidad de los sujetos en el uso de los bienes. A decir de Morales Hervias (2013), lo lamentable es que se han citado dichas argumentaciones sin conocer con exactitud las clasificaciones y sus consecuencias jurídicas y, en el peor de los casos, ha existido un sometimiento a la normativa procesal sin tomar en cuenta lo que significa jurídicamente (pp. 13-14).

La doctrina define que la posesión precaria es una posesión ilegítima, porque falta título posesorio, ya sea porque no existió antes, o porque el título legítimo que dio nacimiento a la posesión terminó. Así se consigna en el artículo 911 del Código Civil.

El artículo 911 contiene dos supuestos:

a. Ausencia de título: Se trata del poseedor que entró de hecho en la posesión, no posee título alguno[1] , por ejemplo, el que entra clandestinamente al bien que se busca poseer, el usurpador, el ladrón, el hurtador.

b. Título fenecido: El título fenece por decisión judicial, por disposición de la ley, por cumplimiento del plazo o condición resolutorios, por mutuo disenso, por nulidad[2] , resolución, rescisión, revocación, retractación, etc. En general, el título se extingue en supuestos de ineficacia estructural o funcional del acto jurídico por el cual se cedió la posesión del bien.

Una persona puede poseer un bien como propietario, como poseedor mediato o inmediato, como mero tenedor, como ocupante precario.

El poseedor precario puede o no haber sido un poseedor inmediato. Por ende, es errónea la afirmación de Gonzales Barrón (2013) cuando sostiene que el precario debe ser necesariamente un poseedor inmediato, por lo que debe excluirse de la precariedad al vendedor que no cumple con entregar el bien; al contratante que se mantiene en la posesión del bien luego que el contrato haya sido anulado o resuelto; a los casos de vencimiento del plazo que origina el deber de restitución del bien; al que detenta el bien de su principal que no restituye el bien después de extinguido el vínculo jurídico (p. 260).

La jurisprudencia, interpretando correctamente el artículo 911, ha establecido que es precario tanto el que ejerce la posesión sin título, o sea, con ausencia absoluta que permita advertir que se le haya concedido la custodia, el uso o el disfrute del bien, o cuando el título que tenía ha fenecido, es decir, el poseedor inmediato no restituye el bien a su concedente una vez extinguido el título.

Para la doctrina nacional, la posesión precaria es una posesión ilegítima, porque falta título posesorio, ya sea porque no existió antes, o porque el título legítimo que dio nacimiento a la posesión terminó, quedando el poseedor sin título alguno que ampare su posesión.

Para la jurisprudencia, se define la posesión precaria de la siguiente manera: El concepto de posesión precaria comprende al que ejerce sin título alguno o cuando el que tenía ha fenecido. No se extiende a la posesión inmediata a título de arrendatario. La posesión precaria por fenecimiento del título debe extenderse entre otros a los poseedores temporales con título en el caso de usufructuario, usuario, superficiario y acreedor anticrético. (Exp. N° 583-92-La Libertad).

En consecuencia, diremos que la posesión precaria viene a ser el poder de hecho que se ejerce sobre un bien inmueble de manera ilegal y de mala fe, es decir, no cuenta con un título que ampare su posesión o si es que lo tuviese, este feneció.

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V. La sentencia del Cuarto Pleno Casatorio Civil[3] se apoya exclusivamente en la letra del artículo 911 del Código Civil.

De forma general, en el Pleno se evidencia que, a lo largo del desarrollo de la controversia, así como al momento de señalar el precedente judicial, ha tenido como base el artículo 911 del Código Civil para definir lo que es precario, haciendo una interpretación literal de la norma. El problema de este actuar es que no se motivan adecuadamente las razones por las cuales se utiliza dicho método literal.

Aunado a ello, el Pleno no hace diferencia entre acciones posesorias y acciones reales, por el contrario, a las dos las ha unido en una sola figura que se tramita en la vía sumarísima. Así, el desalojo ahora funciona también como una reivindicación.

Rescatando estos aspectos de forma general, podemos evidenciar que el Cuarto Pleno Casatorio Civil carece de muchos aspectos y que, en su intento por regular los supuestos de poseedor precario que por años no se han tenido establecidos, ha terminado complicando las cosas, porque ahora por un proceso de desalojo por ocupación precaria podrán resolverse reivindicatorias, prescripciones adquisitivas, nulidades de acto jurídico, entre otros.

VI. Reflexiones finales

• Concluimos diciendo que son frecuentes los vaivenes de la Corte Suprema sobre la correcta interpretación del artículo 911 del Código Civil. Así, en alguna oportunidad, se dijo que la precariedad en la posesión “no se determina únicamente por la falta o el fenecimiento de un título, sino que para ser considerado como tal debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y el disfrute del bien

• Actualmente se vuelve a aquella concepción según la cual se configura la posesión precaria con la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y el disfrute del bien. En efecto, la Corte Suprema señaló que: La norma acotada exige que se prueben dos condiciones copulativas: que la parte demandante sea la titular del bien cuya desocupación pretende, y que la parte emplazada ocupe el mismo sin título o cuando el que tenía ha fenecido. El “titulo” a que se refiere la segunda condición copulativa es el que emana de un acto jurídico por el que se otorga al poseedor la propiedad, arrendamiento, usufructo, uso, comodato, superficie, anticresis, entre otros, del bien que detenta, por lo que reiteradas ejecutorias la Corte Suprema de Justicia han establecido que la posesión precaria es la que se ejerce de facto, sin contar con título que justifique la posesión, entendiéndose como tal a la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesión que detenta el ocupante (Casación Nº 417-2009-Ica).

• Particularmente, se comparte el criterio con quien sostiene que el “título” al que hace mención el artículo 911 del Código Civil “está referido a un acto jurídico (acuerdo o convenio) o la ley, la misma que ampara determinados acontecimientos o situaciones de hecho como justificatorias de la posesión” (Pozo Sanchez, 2008, p. 63). Y es que, en efecto, no solo del acto jurídico emerge un título para el demandado. La ley, al conferir derechos, también concede un título que permite sustentar una posición oponible al demandante en un proceso de desalojo por ocupante precario, por ejemplo, la posesión del heredero del arrendatario causante. Aun cuando el contrato a plazo determinado haya concluido, el arrendamiento continuará bajo sus mismos términos (artículo 1700 del Código Civil), ahora teniendo como arrendatario al sucesor. En este caso el sucesor no ha suscrito un contrato con el arrendador, simplemente la ley. (el Código Civil) le confiere un título para continuar en la posesión.