El 6 de marzo de 2020 se dio a conocer, en nuestro país, el primer caso de COVID-19 o más conocido como coronavirus. Para algunos, esto ha sido tomado como algo de gran preocupación, al pensar que se podría llegar a la situación que está afrontando Europa, en especial Italia y España; pero para otros, esta noticia ha sido tomada como algo sin importancia. Lo cierto es que estamos a mediados de marzo y ya se han detectado más de 80 casos confirmados de este mencionado virus,  provocando que el Poder Ejecutivo, a través del Decreto Supremo Nº 008-2020-SA, declare una emergencia sanitaria nacional con ciertas medidas de prevención que resultaron ser ineficaces, razón por la cual se emitió un nuevo Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, el cual endureció las medidas de prevención al declarar al país en “Estado de Emergencia Nacional” (régimen de excepción), utilizando estrategias como: a) aislamiento social; b) las Fuerzas Armadas tomando el control interno del país; c) detención de personas que no respetan el aislamiento social; d) cierre de fronteras (nadie entra, nadie sale); e) prohibición de viajes interprovinciales; etc.

Debemos tener en claro que este aislamiento social no es un toque de queda, ya que este último significa no transitar por las calles en determinadas horas, a diferencia del primero que si permite transitar por las calles pero solamente por razones justificadas (asistir al hospital, comprar abarrotes, laborar excepcionalmente, etc.) sin un horario establecido.

El estado de emergencia nacional es una figura de régimen de excepción constitucional, regulada en el artículo 147 de nuestra Constitución Política de 1993, que se da ante casos de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación, permitiendo la flexibilización de ciertos derechos fundamentales, como, por ejemplo, el de libre tránsito, seguridades personales, libertad de reunión, etc. La última vez que se utilizó esta figura fue hace 17 años en el gobierno constitucional de Alejandro Toledo, por protestas sociales de ese momento. Ahora, el gobierno de Martín Vizcarra, ha vuelto a recurrir a dicha figura constitucional ante el avance inminente y despiadado del COVID-19 en el Perú y del resto de países de Sudamérica. Dicha medida, muy aparte de ser acertada, permite que las Fuerzas Armadas salgan a las calles a restablecer el orden en apoyo con la Policía Nacional. En otras palabras, vigilarán que la población peruana cumpla con las medidas de aislamiento impuestas por el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, permitiendo situaciones en las que, en caso extremo, se tenga que detener a personas y llevarlas a la comisaría por no acatar las medidas impuestas por el Poder Ejecutivo. Es importante delimitar los límites de dichas detenciones, teniendo en cuenta que estamos ante un régimen de excepción, es decir, las reglas de juego comunes se verán flexibilizadas en determinados escenarios.

Si una persona se encuentra transitando por las calles sin ninguna razón justificada de acuerdo a las excepciones establecidas en el D.S. Nº 044-2020-PCM, es totalmente válido su detención, pudiendo ser llevado en última instancia a una comisaria.

Una persona solamente puede ser detenida al encontrarse en flagrante delito o por mandato judicial. La persona que es encontrada en la calle transitando sin justificación alguna, ¿estaría en flagrante delito de desobediencia a la autoridad? Pues, de acuerdo a la diversa jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, no se configuraría dicho delito, pues este exige una orden directa e individualizada con el apercibimiento de ley. Al no existir delito, ¿cómo se justifica una detención por parte de la PNP o de las Fuerzas Armadas? Debemos tener en cuenta que el estado de emergencia es un estado de excepción, es decir, las reglas de juego común se flexibilizan ante la emergencia sobrevenida; por ello, la fuerzas del orden de nuestro país sí pueden detener al ciudadano que no se encuentre cumpliendo el aislamiento sin ninguna justificación, sin la necesidad que su conducta configure o no un delito. Este tipo de detención, podemos catalogarla como una sui generis, ya que su aplicación dista mucho de lo normado por el Código Procesal Penal. Por otro lado, algunos operadores jurídicos prefieren decir “intervenido” a “detenido”, ya que saben muy bien que no se dan las causales para una detención, conforme a lo normado. Ante esto, consideramos que es una diferenciación más que todo semántica o lingüística, ya que en el fondo, ambas implican lo mismo, la privación de la libertad de una persona por un tiempo determinado.

No debe aplicarse el plazo de detención máxima de 48 horas que prescribe el artículo 02 numeral 24.f de nuestra Constitución, pues, como bien se ha indicado, el detenido o intervenido no ha cometido ningún delito. La finalidad de la detención por parte del Estado, en estos casos, es ejemplificadora, pues permite dar un mensaje disuasorio a la población que no debe salir de sus casas. Por ende, el plazo de detención debe ser lo más proporcional (mínimo) posible de acuerdo a la actitud del detenido de entender la emergencia sanitaria que atraviesa nuestro país. En caso el detenido se vea afectado por un plazo desproporcional de detención, podrá acudir en primera instancia al fiscal de turno del Ministerio Público de su localidad, como defensor de la legalidad, para que revise su situación, en caso aún persista la desproporcionalidad, podrá acudir en última instancia, vía habeas corpus, al juez constitucional o quien haga sus veces para que resuelva lo pertinente.

Es importante resaltar que, en ciertas situaciones, determinados mecanismos del Derecho Penal contribuyen a la función tuitiva del Estado en cuanto a la preservación de la salud nacional, tomando en cuenta que dichos mecanismos penales fueron creados para otras finalidades.

Un estado de emergencia nacional, si bien permite la flexibilización de ciertos derechos constitucionales, no implica la desprotección total del resto de garantías constitucionales. Los organismos autónomos constitucionales del Perú siguen laborando de acuerdo a sus funciones para velar por los derechos de los peruanos.

[*] Marcelo A. Fernández Vásquez es abogado especialista en Derecho Penal y Procesal Penal. Maestrando en Ciencias Penales por La Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Miembro del Instituto de Investigación Jurídica Quaestio Iuris (INVEQ). Código ORCID: 0000-0001-9212-1384. Correo: [email protected]