El 7 de julio de 2021, la Suprema Corte de Justicia de México comunicó la emisión de sentencia recaída en el Amparo de Revisión N° 438-2020, siendo que el comunicado de la Corte tiene como denominación “La limitación temporal para la interrupción legal del embarazo producto de una violación, constituye un acto de violencia contra la mujer que atenta contra sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la salud mental: Primera Sala”.

Los hechos objeto de análisis de esta resolución radican en que una menor embarazada producto de una violación sexual acudió al hospital general de su ciudad para que se le practique un aborto; sin embargo, se le negó esta posibilidad, con base en que el artículo 181 del Código Penal para el Estado de Chiapas establece el límite de 90 días para que una persona que fue víctima de violación sexual pueda interrumpir su embarazo. Frente a estos hechos, la familia planteó un amparo ante el juez del distrito pertinente; no obstante, este recurso fue negado. Posteriormente, la Primera Sala de la Suprema Corte de México le concedió el amparo en la sentencia que es objeto del presente análisis, básicamente bajo los siguientes argumentos:

1. Perspectiva de género: La Suprema Corte de México consideró que se habría realizado un incorrecto análisis por parte del juez a cargo del proceso, pues si bien este hizo mención al enfoque de género, no valoró dicha circunstancia en su análisis, pese a contar con un Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, concordante con la Convención de Belém do Pará y múltiples jurisprudencias que abordaban la perspectiva de género en asuntos vinculados a casos de violencia de género.
2. Valoración del principio de interés superior del menor: La Suprema Corte hizo mención a que el juzgador no tomó en consideración la minoría de edad de la menor, olvidando que tanto en su Constitución como en normativa supranacional y leyes de protección de la niñez se tutela el principio de interés superior del menor, debiendo ser un criterio de interpretación por parte de los órganos de justicia, quienes deben valorar los derechos de los menores.
3. Persona en situación de vulnerabilidad: La Suprema Corte de México consideró que la solicitante del aborto se encontraba en una severa situación de vulnerabilidad, ya que, además de la minoría de edad señalada, padecía: a) parálisis cerebral severa y crisis convulsivas; y b) condiciones de pobreza y marginación.
4. Dignidad y libre desarrollo de la personalidad: La Suprema Corte ha señalado que desconocer el aborto en casos de violación sexual y limitarlo temporalmente implica desconocer la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de la gestante, ya que su embarazo no tiene como base una libre decisión, sino que es el producto de una acción delictiva.

Los argumentos esbozados por la Suprema Corte mexicana resultan de sumo interés para la discusión jurídica peruana acerca del aborto, ya que en nuestro país existen diversos planteamientos respecto al tema y aún no se ha arribado a un consenso que pueda dar por concluido el debate acerca de la interrupción legal del embarazo.

En principio, es importante señalar que en nuestro país, cuando el embarazo es provocado por una violación sexual –siempre que sea fuera del matrimonio–, el aborto es sancionado con una pena privativa de libertad no mayor de tres meses (artículo 120 del Código Penal); a diferencia de lo señalado en el artículo 181 del Código Penal para el Estado de Chiapas, en el que en el mismo caso se permite el aborto siempre que este se realice dentro de los primeros 90 días de gestación.

Esta diferencia responde a que en nuestro país se mantiene vigente la discusión doctrinaria de cuándo es que inicia la protección penal de la vida dependiente. Sin embargo, el plazo de 90 días (aproximadamente 12 semanas), precisado por el Código Penal del Estado de Chiapas, nos brinda ciertas luces para decantarnos por una postura respecto al tema. Y es que parte de la doctrina señala que para ser coherentes con el artículo 108 de la Ley General de Salud, que señala que “se considera ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral”, el inicio de la vida debería ser considerado a partir de que el feto presenta actividad cerebral y transmite señales neuronales ciertas, lo cual sucede aproximadamente a partir de las 12 semanas. En otras palabras, si la vida termina con el cese definitivo de la actividad cerebral, debería iniciar con el inicio de la actividad cerebral (trasmisión de señales), cuestión que parece haber sido tomada en cuenta, al menos a priori, por la norma extranjera citada.

Por otro lado, es sumamente importante reconocer los alcances del principio de proporcionalidad de la norma penal que se despliegan a partir de la mencionada sentencia, los mismos que pueden ser incluidos en la discusión actual. Y es que la proporcionalidad de la norma penal en abstracto implica analizar si la restricción a la libertad de las personas responde a un juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (juicio de ponderación) frente a los derechos que se pretenden proteger; o, en otras palabras, si la limitación que se realiza a ciertas libertades es la única opción para desincentivar conductas negativas o si por el contrario, la limitación de estas libertades no está justificada en el grado necesario.

Bajo ese entendido, la Suprema Corte ha ponderado la protección de la vida humana dependiente y la vida de la menor que, bajo las consideraciones de la Corte, requiere una protección reforzada por encontrarse en la situación de vulnerabilidad descrita precedentemente. Esta ponderación realizada en México puede brindar serias razones para modificar el artículo 120 de nuestro Código Penal, que no solamente sanciona a las mujeres embarazadas producto de una violación sexual fuera del matrimonio, sino que excluyen de esta pena (atenuada) a las mujeres que han sufrido violación sexual dentro del matrimonio, las cuales serán sancionadas con una pena abstracta mayor –la del artículo 114 del Código Penal–; esta situación responde, qué duda cabe, a estereotipos de género que no pueden ser considerados a la hora de tipificar conductas delictivas.

Además, es importante resaltar la importancia que la Suprema Corte de Justicia mexicana le brinda a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad de la madre gestante, situación que se ve reforzada por la vulnerabilidad de la misma, lo cual nos puede llevar a repensar si la legislación actual respecto al aborto ha considerado o toma en cuenta estos elementos a la hora de sancionar conductas de este tipo o si, por el contrario, seguimos anclados en patrones que colocan a la mujer en una situación indigna y en la que su libertad se ve mermada en pro de la vida humana dependiente; probablemente en Perú también se requiere evaluar dicha situación y ponderar qué intereses deben primar en nuestro Derecho.

En ese sentido, los criterios esbozados por en la sentencia analizada deben analizarse e incluirse en el debate nacional; al igual que los argumentos esbozados en otros países de la región como Argentina durante el proceso de despenalización del aborto, ya que todo ello coadyuvará a analizar si es viable la despenalización del aborto, en qué medida y bajo qué circunstancias; con la intención de evitar el aumento de índices de mortalidad materna, más aún en casos en los que la autonomía de la gestante se ha visto seriamente menoscabada por acciones delictivas.

Cristhian Alexander Cerna Ravines. Coordinador de Gaceta Penal & Procesal Penal. Jefe del área académica y de investigación, y asociado del estudio jurídico Mejía, Céspedes & Villegas Abogados.

Alexa Jahayra Alvarado Álvarez. Asistente legal en el estudio jurídico Mejía, Céspedes & Villegas Abogados.