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La convocatoria a una Asamblea Constituyente vía referéndum en nuestra actual Constitución: ¿Mito o realidad?

La convocatoria a una Asamblea Constituyente vía referéndum en nuestra actual Constitución: ¿Mito o realidad?

Guillermo Mardon Zárate: “El planteamiento de un referéndum directo para que se convoque a una Asamblea Constituyente o incluso pensar que podría aprobarse directamente una nueva Constitución sin respetar las reglas procedimentales del artículo 206 de nuestra Constitución constituye un mito, un imposible jurídico”.

Por Guillermo Mardon Zárate

martes 13 de julio 2021

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Sin lugar a dudas la posibilidad de llevar a cabo reformas constitucionales en el Perú suscita mucho interés en la ciudadanía, más aún cuando esta ha sido abordada reiteradamente en las campañas políticas presidenciales. Y esta última no ha sido la excepción.

Desde hace unos días se ha puesto en discusión si es posible llevar a cabo un referéndum para convocar a una Asamblea Constituyente que se encargue de crear una nueva Constitución. Debemos preguntarnos si constitucionalmente es posible invocar dicha figura utilizando los procedimientos que nuestra propia norma constitucional ha previsto para las reformas.

Para ello, debemos recordar que el artículo 206 de la misma establece que “Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso” teniéndose dos mecanismos para que esta opere; o contar con una mayoría absoluta, esto es 66 votos, y debiendo ser ratificada mediante referéndum, o si es que en dos legislaturas ordinarias sucesivas se obtiene, en cada una, la votación de dos tercios del número legal de congresistas, esto es 87 votos, pudiendo ser omitido dicho referéndum. Se indica, a su vez, que la ciudadanía cuenta con la iniciativa de reforma constitucional traducida en un 0.3% de la población electoral.

Mientras que el artículo 32, numeral 1, de la Norma Fundamental señala que pueden ser sometidas a referéndum la reforma parcial o total de la misma.

Nótese que la iniciativa de reforma constitucional habilitada para no menos del 0.3% de ciudadanos se enmarca en el procedimiento descrito. Por lo que el sentido de dicha participación no implica una exoneración o pasar por alto la intervención del Congreso en el análisis de las reformas. En cuanto los ciudadanos, al plantear dichas iniciativas deben respetar el conducto regular de las mismas y es que a través del debate parlamentario se acogerán dichas propuestas para ser deliberadas y de ser el caso que la representación estime conveniente podrá aceptarlas en su integridad o modificarlas; solo así, se decidirá si es que el referéndum en las mismas opera o no en función al mecanismo de representación traducido en sus votos.

Por otro lado, el artículo 31 de la misma expresa que los ciudadanos podrán participar en asuntos públicos mediante referéndum; iniciativas legislativas, entre otros. Como bien señalamos la figura del referéndum para el caso de las reformas constitucionales se encuentra limitada al procedimiento que lleva a cabo el Congreso, el cual optará si es que se puede omitir o no el mismo. Si bien la Ley de Derechos de Participación Ciudadana, Ley N.° 26300, establece en su artículo 38 un mecanismo para que no menos del 10 % del electorado nacional se pronuncie respecto de temas normativos a ser consultados a través del referéndum, no es correcto señalar que ese porcentaje habilite la posibilidad de que la reforma total o parcial de la Constitución sea consultada directamente, tal como sí puede ocurrir con las causales que señala el artículo 39 de dicho cuerpo normativo; es decir, “b) “Para la aprobación de leyes, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales; c) Para la desaprobación de leyes, decretos legislativos y decretos de urgencia, así como de las normas a que se refiere el inciso anterior; d) En las materias a que se refiere el artículo 190 de la Constitución, según ley especial.”

De manera expresa, el literal “a” del mencionado artículo 39 de la Ley N.° 26300 si bien enuncia la posibilidad de realizar la consulta por referéndum para la reforma total o parcial de la Constitución, también se indica que la misma debe darse de acuerdo a su artículo 206 de la Constitución, que como mencionamos garantiza la evaluación congresal respecto de los proyectos de reforma. Y no podría ser de otra manera ya que si bien existe un error en la técnica legislativa de la mencionada ley al denominar en su capítulo II “De la iniciativa de reforma Constitucional” y establecer que esta obedece al porcentaje del 0.3% de ciudadanos, y el capítulo V “Del referéndum y de las consultas populares” al fijar del 10 % del electorado nacional por el que podría pensarse de un derecho a consulta directa por referéndum; esto contravendría el propio marco normativo constitucional respecto al procedimiento de reforma. Toda interpretación supondrá verificar primero la norma constitucional y conforme a ello las leyes que la desarrollan, siempre y cuando no la desnaturalicen.

No puede reconocerse un derecho de referéndum directo, en tanto la correcta interpretación de enunciar la posibilidad de un referéndum, conforme se encuentra diseñado en nuestra Constitución, pasa por guardar las reglas establecidas en el mismo artículo 206 que enuncia esa posibilidad, y ya hemos señalado que se materializa en función del criterio de representación traducido en votos que habiliten su utilización. En otras palabras, dependerá de la actuación parlamentaria para que se habilite o no el referéndum.

Y más allá que la problemática en reconocer a un supuesto mecanismo de referéndum directo queda superada procedimentalmente como lo hemos señalado, existe una motivación adicional que reviste un carácter sustancial.

Dentro del reconocimiento del Estado Social y Democrático de Derecho el principio democrático implicará el respeto de la democracia representativa como manifestación de la soberanía popular y la consecución de dicho Estado también supondrá el acatamiento de procedimientos regulados en una Norma Fundamental que como manifestación de la legitimidad procesal implican garantizar los acuerdos y desacuerdos emanados del órgano deliberativo por excelencia, que no es otro que el Parlamento.

De esta manera, el planteamiento de un referéndum directo para que se convoque a una Asamblea Constituyente o incluso pensar que podría aprobarse directamente una nueva Constitución sin respetar las reglas procedimentales del artículo 206 de nuestra Constitución constituye un mito, un imposible jurídico. Asimismo, forzar una interpretación antojadiza para la consecución de estas deviene en un actuar reprochable y fuera del marco constitucional.


Guillermo Mardon Zárate. Maestro en Derecho Constitucional por la Universidad de San Martín de Porres, Abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.

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