Contexto

Durante su participación ante el Congreso de la República para el voto de confianza al Gabinete Ministerial, el ministro de Economía y Finanzas destacó diversos datos sobre la situación del Estado en materias de su cartera. Entre ellas, señaló que es necesario facilitar la inversión pública, en la medida que hay muchas obras paralizadas, y planteó una nueva ley de adquisiciones y compras públicas, pues la actual estaría desfasada y habría mostrado sus falencias[1]. Sobre esto, es necesario considerar que el OSCE emitió un documento denominado Diagnóstico y Estrategia para la Gestión de Riesgos en Contratación Pública[2], donde se identificaron riesgos internos presentes en las diversas fases del proceso de contratación, así como riesgos externos, de naturaleza transversal y que impactan en los procesos y sus resultados. Entre tales riesgos externos se encuentran aquellos referidos al marco normativo, tales como los constantes cambios normativos, que pasamos a analizar.

Análisis

El documento del OSCE antes señalado identifica 33 riesgos externos que, de acuerdo con la temática, pueden estar referidos a recursos humanos, procesos, marco normativo, control y otros. El riesgo referido a “excesivos cambios normativos” se encuentra dentro de aquellos referidos al marco normativo. Es de advertir que los riesgos derivados de cambios normativos afectan las compras públicas en tanto pueden tener efectos negativos en la aplicación e interpretación normativas, pueden dar lugar a una deficiente regulación, y afectan el nivel de capacidades de los funcionarios, relacionadas al dominio de la norma y su calidad técnica.

En relación con ello, las Opiniones Expertas N°04 puestas a disposición por la Oficina Antifraude de Cataluña[3] analizaron déficits normativos que crean oportunidades o incentivos para la ocurrencia de diversos riesgos en los procesos de contratación, tales como regulación que necesita de aclaración por prestarse a diversas interpretaciones, temas regulados de manera deficiente, fragmentada, contradictoria, con diferente grado de exigencia o no regulados. Se consideró que la complejidad de la regulación en contratación pública constituye un factor de riesgo transversal para la integridad en la contratación pública.

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Consideramos que los cambios normativos frecuentes pueden tener efectos como i) la ampliación de la brecha de capacidades de los funcionarios que trabajan para entidades ubicadas en Lima respecto a las de demás regiones por el acceso a capacitaciones, ii) dificultades en llevar a cabo los procesos de selección, iii) insuficientes conocimientos en materia de contratación pública por los profesionales que participan en dichos procesos tanto dentro de las entidades, así como en órganos del Sistema Nacional de Control, y iv) generación de sistemas de administración obsoletos, por no implementarse con la rapidez requerida los cambios normativos en esta materia.

Adicionalmente, se puede advertir una incidencia de los riesgos externos en diversos riesgos internos relacionados a falta de eficiencia, integridad o competencia y presentes en las diversas fases de la contratación pública, esto es, de precompra, compra y ejecución contractual. En el mismo sentido, los constantes cambios normativos pueden generar o profundizar riesgos internos justamente relacionados a una deficiente regulación que, a su vez, da lugar a una interpretación diversa de sus disposiciones.

En consecuencia, las acciones de mitigación de riesgos en contrataciones públicas propuestas en el documento del OSCE[4] pueden resultar ineficientes en caso de darse excesivos cambios normativos, ello en la medida que tales medidas requieren de una adecuada regulación que pueda solventar una correcta y adecuada aplicación por parte de los funcionarios y servidores públicos.

A modo de ejemplo, podemos advertir que la medida de mitigación relacionada al desarrollo de capacidades y competencias de servidores y funcionarios públicos, esto es, una medida de mitigación relacionada a la eficiencia a nivel de recursos humanos, pierde eficacia si los cambios normativos constantes generan que la utilidad de las capacitaciones se vea disminuida o quede obsoleta por los cambios en las reglas de juego.

Así como en el caso de los recursos humanos, es posible advertir un posible impacto de los cambios normativos en materia de contratación pública en las medidas de mitigación planteadas en relación con el fortalecimiento institucional a través del reforzamiento de las capacidades del OSCE, el uso de tecnología para la previsión de riesgos en la contratación pública, los procesos- referidos estos a las acciones llevadas a cabo dentro de los procesos de selección-, y la articulación, referidas a las medidas para el trabajo colaborativo entre el OSCE y otras entidades y actores.

Conclusiones

La incidencia de los riesgos originados en los cambios normativos en aquellos otros riesgos denominados internos y las medidas de mitigación que hemos señalado queda más tangible en tanto el documento de Diagnóstico y Estrategia para la Gestión de Riesgos del OSCE plantea, para el caso del riesgo por falta de capacidades de los servidores de las áreas usuarias, la medida de mitigación referida al uso de los mecanismos de estandarización de requerimientos ya establecidos en la normativa de contrataciones del Estado, a fin de poner a disposición la mayor cantidad de requerimientos estandarizados y promover acciones orientadas al desarrollo de capacidades y competencias de las áreas usuarias en la formulación de requerimientos.

En el riesgo y la medida de mitigación arriba indicada, podemos identificar los siguientes elementos: a) una estandarización, que depende de lo dispuesto en la normativa de contrataciones y, b) el desarrollo de capacidades y competencias en funcionarios y servidores públicos, que dependerá también de lo dispuesto en la normativa. Así, ¿cómo sería posible crear capacidades y profundizar en la calidad técnica y especialización de los funcionarios y servidores con una normativa que cambia frecuentemente las reglas de juego en un procedimiento administrativo que se encuentra altamente regulado por los bienes que protege tanto de índole económica como referidos a la satisfacción de las necesidades públicas?

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Además de estas consideraciones, advertimos que los cambios normativos constantes aumentan la posibilidad de incidencia del riesgo consistente en la falta de capacidad de servidores y funcionarios públicos. Por otro lado, la frecuencia y tipo de cambios normativos en materia de contrataciones se configuran como una línea base para determinar la eficiencia de ciertas medidas de mitigación. Cabe indicar que los valores de severidad por riesgo presentados en el documento del OSCE señalaron una ocurrencia de 2.998, un impacto de cinco y una severidad de 14.988 para el supuesto de la limitada capacitación de funcionarios y servidores del OEC y/o de las distintas unidades orgánicas de la Entidad. Ahora bien, diferente al tema de las limitadas capacidades, se encuentra como un segundo riesgo severo, la inadecuada formulación de requerimientos que limitan la competencia o direccionan la compra, con una ocurrencia de 2.173, impacto de 5 y severidad de 13.563. Es posible relacionar este riesgo a la falta de capacidades en funcionarios y servidores públicos en, justamente, formular los requerimientos.

A modo de colofón, a partir de lo ya expuesto, debemos resaltar que un excesivo cambio normativo y modificaciones en la regulación de la contratación pública pueden no contribuir al ejercicio transparente y eficaz de la actividad contractual, e inclusive puede confundir a los funcionarios que decidirán sobre la actividad contractual de la entidad en la que se desempeñan, tanto desde un aspecto de formación de capacidad técnica, así como por la interpretación normativa de las disposiciones y, en general, la deficiencias presentes en la regulación de la contratación pública. En ese sentido, para cualquier cambio en la normativa de la contratación pública, se deben tener en consideración los principales problemas presentes en la contratación pública y, por tanto, un diagnóstico adecuado de las causas de las principales deficiencias presentes en este ámbito de la gestión pública; de lo contrario, las soluciones planteadas para diversos problemas pueden resultar medidas que, aunque hechas de buena fe, no resuelvan nada y solo trasladen los costos para otros ámbitos y, acaso, actúen en detrimento del manejo de los recursos estatales.

Alexandra Vivanco Valenzuela. Abogada por la PUCP. Especialista en contratación pública. Miembro del staff de Gestión Pública & Control

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