1. Contexto

Durante las últimas décadas Latinoamérica ha experimentado cambios constitucionales motivados, en algunos casos, por los gobiernos de turno, y otros, por el descontento de la ciudadanía al ver un Estado ineficiente para atender sus necesidades básicas. Así sucedió en Venezuela (1999), Ecuador (2008), Bolivia (2009) y en proceso, Chile (2021).

Nuestro país no es ajeno a esta corriente, y la idea de establecer una nueva Constitución viene cobrando mayor fuerza desde un sector político. Ante ello, surge la preocupación en la ciudadanía por un posible cambio radical del Texto Fundamental que trastoque libertades fundamentales. Por ello, cabe preguntarnos: ¿El poder constituyente originario puede desconocerlo todo o tiene límites? De ser así, ¿cuáles serían? ¿Es lo mismo poder constituyente originario que poder soberano? En adelante abordaremos estas y más preguntas.

Antes de analizar la cuestión principal es necesario esclarecer dos conceptos: poder soberano y poder constituyente originario (en adelante solo “poder constituyente”).

2. El poder soberano

 

La doctrina de la soberanía es comprendida como el poder único, ilimitado, inalienable y perpetuo que le pertenece al pueblo como comunidad política. Sin embargo, no siempre fue así; según Jean Bodín (Les siz livres de la Republique, Francia 1576), inicialmente este poder reposaba en la persona del rey, quien la ejercía de forma desmedida vulnerando los derechos individuales de la persona; posición que se representa mejor en la frase: “El Estado soy yo” atribuido a Luis XIV de Francia. Posteriormente, en el desarrollo de las ideas liberales planteadas por Hobbes (Leviathan, 1651), Locke (Two Treatises of Government, 1689) y Rousseau (Contrat Social, 1762), se concibió que la soberanía radica irremediablemente en la voluntad de la nación, es decir, el pueblo como unidad es el titular de la soberanía del cual emana todo poder y, por lo tanto, solo él tiene la potestad para configurar el orden estatal.

En relación a ello, es citable el artículo II de la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (1776) el cual sostuvo: “Que todo poder es inherente al pueblo y, en consecuencia, procede de él; que los magistrados son sus mandatarios y servidores, y en cualquier momento, responsables ante él”. Declaración que antecedió a la Revolución Francesa de 1789, y que sirvió de sustento para la Constitución de los Estados Unidos de 1787 (Enmienda X), que a la vez sería la primera escrita en la historia contemporánea. Por su lado la primera Constitución de Francia de 1791 recogió este principio en su artículo 1 y 2 del Título III. Asimismo, la primera Constitución de Perú de 1823 hizo lo propio en su artículo 3. De esta forma se confirmó al pueblo como único soberano de donde fluye todo poder y autoridad.

3. El poder constituyente y su finalidad

Para comprenderlo, ineludiblemente tenemos que retrotraernos hasta el contexto de la independencia de los Estados Unidos (1776) y la Revolución Francesa (1789) donde el pueblo rompió con el absolutismo monárquico e instauró el Estado Constitucional de Derecho. En esta época, Emmanuel Sieyés, autor del ensayo “¿Qué es el Tercer Estado?” sostuvo que el poder constituyente era una facultad originaria y omnipotente de la nación para dotarse de una Constitución en la que el poder estatal permaneciera sometido. Es decir, es ilimitado, puede poner fin a una Constitución y estatuir una nueva, por lo tanto, es metajurídico y en esa condición su objetivo es crear el Texto Fundamental y establecer las bases del ordenamiento jurídico de un Estado (legislativo, ejecutivo y judicial).

4. ¿Por qué el poder constituyente no es lo mismo que poder soberano?

Ahora bien, el pueblo como titular de la soberanía designa agentes para ejecutar los actos de su poder, toda vez que, sería un caos si ésta es ejercida en manos de millones de personas, no obstante, cabe precisar que una respuesta masiva si es viable para reivindicar su soberanía o para decidir y delegar funciones (referéndum, elecciones, etc.).  En ese sentido, para que el pueblo se dote de una Constitución designa, a través de una formula democrática, a una asamblea o convención, al cual la enviste de poder para que ésta determine el orden jurídico – político. Este poder constituyente, según el Tribunal Constitucional se caracteriza por ser único, extraordinario e ilimitado[i]; y en función a ello, expondremos que, el poder constituyente es distinto al poder soberano en base a las siguientes razones:

a) Si bien es único, en tanto que “no admite que ningún otro poder o forma de organización, puede, en estricto, ejercer la función que aquél desempeña” el cual consiste en dotar una Constitución. Podemos advertir, que este carácter se refiere a que es un poder supremo con funciones exclusivas, empero no soberano; pues, si bien es cierto que, de todos los poderes que emana del pueblo el poder constituyente es superior a todo poder estatal, ello no significa que éste supere a su titular el pueblo, pues éste último sigue siendo el soberano y su fuente de origen, por lo tanto, toda actuación debe corresponder a las pretensiones de su titular.

 

Cabe indicar que, una estructura trascendental como es la Constitución no podría ser impuesta unilateralmente por un órgano ad hoc (asamblea o convención constituyente conformada por 200 o más representantes) sin que su titular, el pueblo soberano, la legitime aprobando o lo termine rechazando directamente. Si bien, ésta posición no se consideró en las primeras asambleas constituyentes, esto se debió, entre otras razones, a la ausencia de un sistema electoral que garantizara la participación de todos los ciudadanos sin discriminación alguna, y a la salida urgente de la convulsión política existente; sin embargo, ahora creemos que inexorablemente el soberano debe participar como último filtro de la Constitución que adopta.

 

b) Es extraordinario, en tanto que su actividad “no es permanente sino excepcional en circunstancias históricas específicas”, es decir, el ejercicio de su poder solo estará vigente durante la creación o transformación de la Constitución, nacida ésta última, el poder constituyente dará paso a su creación, esto es a los poderes constituidos (legislativo, ejecutivo y judicial). Sin embargo, el pueblo soberano, su titular, se reserva la facultad de invocarlo en cualquier momento histórico.

 

c) Asimismo, si bien es ilimitado en tanto que “asume plenipotenciariamente todas las facultades” y no reconoce restricciones en su ejercicio. Es de advertirse que, este carácter se refiere a que solo es ilimitado positivamente, toda vez que, si bien el poder constituyente es anterior a todo ordenamiento jurídico y en efecto, instituye y da forma al poder estatal; también es cierto que, este poder está limitado y condicionado por el derecho natural, valores y principios dominantes de la población soberana, en consecuencia, toda su decisión partirá del consenso de la diversidad cultural representada allí.

 

Recapitulando, podemos determinar que, poder soberano y poder constituyente son distintos. El primero es un poder por excelencia cuyo titular es el pueblo, y, por tanto, fuente de donde emana todo poder, incluido el poder constituyente. El segundo es una potestad o atribución, si se quiere, una manifestación o fuerza suprema de la voluntad popular para crear o transformar un Estado; empero, este poder constituyente se encuentra condicionado y limitado a obedecer el mandato de su titular, esto es, solo proveer la Constitución sin usurpar otras funciones propias del poder soberano.

5. Entonces, ¿Cuáles son los límites del poder constituyente?

De lo ya expuesto, sostenemos que, este poder escapa a lo jurídicamente establecido, ello le otorga un campo de acción amplío y libertad total para diseñar y establecer la estructura del Texto Fundamental (parte dogmática, orgánica y otros). Sin embargo, creemos que, (más allá de los limites procedimentales que se debe observar para su convocatoria), el poder constituyente tiene límites implícitos arraigados en la comunidad política, pues, su ilimitación solo hace referencia a parámetros del derecho positivo, por lo tanto, no puede ser irracional e ir en contra de los derechos naturales, ni puede desconocer las pretensiones y los valores fundamentales del pueblo soberano como la justicia y paz. En ese sentido, creemos que este poder debe respetar las siguientes fronteras.

5.1. Límites naturales

 

Siguiendo a la teoría liberal, diríamos que son topes que orientan al poder constituyente a reconocer y promover la existencia de principios morales, inalienables e imprescriptibles que posee el pueblo, exista o no Constitución; es decir, su mero reconocimiento da cuenta de derechos previos que posee su titular el pueblo por ser inherentes a la naturaleza humana, los cuales no son otorgadas por el poder, entre ellos están:

a) La Dignidad humana, el cual constituye una cualidad propia del ser humano, fundamento a partir del cual se teje todos los derechos fundamentales. Esta condición no es dotada por un poder estatal, por lo contrario, todo poder público está vinculado a ella (artículo 1.1 de la Ley Fundamental de Bonn). Al respecto el Tribunal Constitucional de España (STC 120/1990)[ii] ha señalado que, la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre, en consecuencia, es un minimun invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que, toda delimitación, no conlleve menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona. También, cabe precisar que este principio fue recogido en la primera Constitución del Perú de 1823 (implícitamente en el artículo 4 y 5), y en la vigente de 1993 (artículo 1).

 

b) Los derechos fundamentales, son los derechos innatos de la persona humana adquiridos por su condición de tal, entendidas así desde el iusnaturalismo. Estos derechos permiten el autodesarrollo de la persona, y esencialmente son: vida, libertad e igualdad, de las cuales fluyen una gama de derechos de igual trascendencia[iii]. Y a raíz de la universalización de estos principios fundamentales, por lo menos en la historia occidental a través de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), estos se constituyen en puntos de referencia obligatoria y en muros de contención contra toda forma de poder, incluido el poder constituyente, por lo tanto, este último debe limitarse a reconocer, respetar y proteger los derechos fundamentales a través de la norma suprema. Al respecto, cabe indicar que estos derechos fueron reconocidos en la Constitución de Perú de 1828 (artículo 149 al 172), y en la vigente de 1993 (artículo 2).

 

5.2. Límites históricos

Son topes que orientan al poder constituyente a materializar la esencia del constitucionalismo, es decir, someter a todo poder estatal al imperio de la ley para garantizar la vigencia y goce efectivo de los derechos fundamentales del ser humano. Los cuales consideramos que principalmente son:

a) El principio de soberanía popular, el cual concibe que, solo el pueblo, como soberano, tiene la capacidad de fundar y legitimar todo poder, así como evitar la usurpación del mismo. De este tope se desprenden otros, entre ellos, el principio democrático, el cual alude al derecho de toda persona a participar de forma individual o asociada (partidos políticos) en la vida política, económica, social y cultural de la Nación como titular de una suma de derechos (derecho de voto, referéndum, iniciativa legislativa, expresión, reunión, remoción, o revocación de autoridades, etc.)[iv]. Este principio fue recogido en la Constitución de Perú de 1828 (artículo 8), y en la vigente de 1993 (artículo 3, concordante con el artículo 45).

 

b) El principio de división de poderes, entendida como la distribución de las funciones del Estado destinada a evitar el abuso del poder, para lo cual, se diseñó un sistema de checks and balances o frenos y contrapesos, de modo tal que, los poderes de un Estado (legislativo, ejecutivo y judicial) ejerzan control entre ellos, según la tesis de Charles Louis de Secondat, – barón de Montesquieu. Por lo cual, conviene recordar la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789) la que constituye para la humanidad como un punto de inflexión, toda vez que, dicho documento recogió la experiencia del pasado e instaló los principios del Estado Constitucional de Derecho que ha sido, desde entonces, el principal mecanismo para garantizar los derechos fundamentales de la persona y la que permitió la evolución de los mismos; por lo tanto, el poder constituyente no puede retroceder. Este principio fue instalado en la Constitución de Perú de 1828 (artículo 8), y en la vigente de 1993 (artículo 43).

 

En ese sentido, podemos decir que, las experiencias históricas y los derechos adquiridos por el pueblo (dignidad humana, derechos fundamentales y separación de poderes) se configuran, como diría Peter Häberle, en “barreras culturales” que impiden volver atrás y se funda como el punto de partida para cualquier transformación o avance constitucional en el futuro[v]. Por lo cual, consideramos que, las “clausulas pétreas” contenidas en el artículo 1 y 20, concordante con el artículo 79 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, referido a los principios de dignidad humana, derechos humanos inviolables, soberanía popular y Estado democrático; así como el artículo 139 de la Constitución de Italia de 1947, y artículo 89 de la Constitución de Francia de 1958, ambos referidos a la forma republicana de gobierno, son una gama de valores que encierran un claro mensaje de reflexión y alerta dirigida a las generaciones futuras, resumidas en: ¡Cuidado!, estos principios se ganaron a costo de sacrificio, ¡Protégelos!

6. ¿Por qué deberíamos ser sensatos al hablar de un poder ilimitado?

Basta solo recordar la atrocidad del “Partido Nacional Socialista Obrero Alemán” –  Partido Nazi, que bajo el liderazgo de Adolf Hitler asesinó, por razones de superioridad, raza y religión a más de 6 millones de judíos, aparte de religiosos, discapacitados, gitanos y homosexuales durante la Segunda Guerra Mundial de 1939 – 1945.[vi]Acción que emprendió desconociendo la Constitución de Weimar, vigente aquel entonces en Alemania. Asimismo, el Partido Comunista de la Unión Soviética redujo las libertades de los pueblos sometidos, entre ellas, Alemania Oriental, que sin embrago, tras protestas masivas de ciudadanos alemanes a la voz de: “¡Somos el pueblo!” consiguieron la Caída del Muro de Berlín, y la reunificación de Alemania en 1990, para luego acogerse a la Ley Fundamental de Bonn. Acción heroica del pueblo alemán el cual dio cuenta que la soberanía popular recae en ella misma.

La historia nos ha enseñado que el poder absoluto tiende a corromperse y la humanidad ha sufrido las consecuencias. Pues, los agentes que ostentan el poder, en ocasiones, llegan a desconocer los derechos más elementales del ser humano, sometiendo a su pueblo a una voluntad ajena manipulada por sus gobernantes o partidos políticos, al punto que, abandonan los fines de su propia Constitución. Actualmente, existen regímenes autoritarios que se instalaron en el poder con la promesa de una nueva Constitución, y terminaron vulnerando los derechos fundamentales, lo cual es repudiable, en la región: Cuba y Venezuela, etc.

Recientemente, en la pandemia de la Covid-19[vii] se generó una discusión por la vulneración del derecho fundamental a la vida y acceso a la salud, cuando se distinguió entre personas con comorbilidades (adulto mayor y enfermedad crónica) y jóvenes para, en razón de ello, acceder a una cama UCI. Por lo cual, la no asistencia humanitaria a un sector de la población, considerada vulnerable, también es un atentado a la dignidad humana, la cual debe garantizarse y no retroceder en un proceso constituyente.[viii]

Por tal razón, en una cultura de Estado Constitucional de Derecho, debemos superar la idea de un poder ilimitado, ni siquiera el poder constituyente, pues sobre él está la pretensión soberna del pueblo, esto es, la limitación del poder, y la universalización (dimensión racional, temporal y territorial)[ix], de los derechos fundamentales del ser humano; por lo tanto, toda trasformación política debe garantizar su evolución, no suprimirla.

7. Conclusión

En definitiva, podemos concluir que, el poder constituyente tiene límites naturales e históricos; pues, desde la revolución de 1789 y en adelante, los pueblos defendieron la soberanía popular, y como soberano se dotaron de una Constitución, ¿con que fin? Para limitar y controlar el poder estatal, ¿Era necesario? Sí, ello garantizaba la vigencia efectiva de los derechos inherentes al ser humano. Por lo tanto, toda transformación jurídico– político de una nación debe ir en concordancia con la finalidad del Estado Constitucional de Derecho, esto es, someter el poder al imperio de la ley para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales, sin la cual no hay Constitución, pues, esto es la esencia de la misma.  En tal sentido, no se acepta la involución de los derechos fundamentales ni la exposición de la dignidad humana, pues esto, es el anhelo histórico del pueblo, garantizarla y protegerla siempre.