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¿Es legal exigirles a los trabajadores estar vacunados para trabajar presencialmente?

¿Es legal exigirles a los trabajadores estar vacunados para trabajar presencialmente?

Las cifras sobre la vacunación contra la COVID-19, hasta el momento, son bastante alentadoras. En ese contexto, en la presente nota, Jorge Castillo Guzmán, Coordinador general del Área Laboral de Gaceta Jurídica, nos comenta sobre legalidad y la constitucionalidad –o no– de la exigencia de la vacunación a los trabajadores que laboran presencialmente.

Por Jorge Castillo Guzmán

viernes 28 de enero 2022

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A la fecha, cerca de 25 millones de personas cuentan con la primera dosis, más de 22 millones con la segunda, y se ha iniciado la inoculación de la dosis de refuerzo a quienes tienen no menos de 5 meses de haber recibido la segunda dosis, con alrededor de 5 millones de personas.

No queremos caer en un irresponsable entusiasmo que nos lleve a abandonar las prácticas de distanciamiento social y de prevención y control de la pandemia. Recordemos que la vacunación no evita que nos contagiemos y desarrollemos la enfermedad, sino que los efectos de esta serán menores.

Siendo que no hay una cura efectiva contra la enfermedad y que ella está evolucionando y adoptando nuevas variantes, las únicas medidas efectivas para luchar contra la pandemia, insistimos, son las medidas de prevención -distanciamiento social, restricciones, aforos limitados, entre otros- y la vacunación.

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¿Qué restricciones establece la normativa sobre la vacunación contra la Covid-19?

Por otro lado, la normativa que establece el estado de emergencia nacional, los niveles de alerta, las restricciones focalizadas y el cierre de fronteras, entre otros, ha ido cambiando de acuerdo a las condiciones sociales, económicas y sanitarias. De entre las muchas disposiciones, queremos resaltar las medidas que están vinculadas a la vacunación. Así, el D.S. N° 168-2021-PCM, el D.S. N° 174-2021-PCM y el D.S Nº 179-2021-PCM.

En el mismo sentido, aunque con algunas precisiones, las referidas disposiciones han establecido la necesidad de acreditar el haber cumplido con el proceso de vacunación para las actividades y las situaciones siguientes:

i) el uso del servicio de transporte interprovincial terrestre de pasajeros para personas mayores de 18 años, en los cuatro niveles de alerta, lo mismo que los pasajeros de transporte aéreo nacional

ii) los mayores de 18 años para el ingreso a espacios cerrados, donde se desarrollen actividades económicas y de culto, a partir del 10 de diciembre, en los cuatro niveles de alerta

iii) a partir del 10 de diciembre todo trabajador que labora presencialmente -originalmente se contemplaba la exigencia para quienes laboraban en empresas con más de diez trabajadores-

iv) a partir del 10 de diciembre, los choferes y los cobradores de todo servicio de transporte público, así como los choferes que brindan servicios de delivery solo podrán operar si acreditan su dosis completa de vacunación

v) y, también, a partir del 10 de diciembre, los trabajadores del sector salud deberán tener vacunación completa para cumplir sus labores de manera presencial en su centro de trabajo.

Como podemos apreciar, la normativa establece restricciones para que los ciudadanos se movilicen a lo largo del territorio nacional, ingresen a espacios cerrados o realicen determinados trabajos subordinados -trabajadores en general y de trabajadores del sector salud que presten servicios en forma presencial; así como choferes, cobradores o personal de reparto-. Así, las restricciones se disponen para ciudadanos que deseen realizar ciertas actividades y para trabajadores que realicen actividades presenciales y determinadas actividades en particular.

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¿Son razonables en el ámbito estrictamente jurídico?

Dichas restricciones, en términos generales, nos parecen lógicas y razonables en el entorno de la pandemia; pero, no lo son tanto en términos estrictamente jurídicos, terreno en el que debemos analizar si son acordes con el ordenamiento legal.

En primer lugar, tenemos las normas que establecen el acto de vacunación como un acto libre, voluntario e informado, como la Ley Nº 31091 (“La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso libre y voluntario a la población en general al tratamiento preventivo y curativo de la enfermedad generada por el coronavirus SARS-CoV-2”) o la Directiva Sanitaria Nº 137-Minsa/DGIESP-2021, que –respecto de la vacunación del menor de edad– exige el consentimiento informado (en cuanto conformidad expresa o de su representante) para recibir la vacuna en forma libre, voluntaria y consciente, después de haber recibido la información pertinente.

Sobre esa base normativa pareciera que no serían legales las restricciones a los trabajadores mencionados, por el hecho de no contar con el proceso de vacunación completo. Lo cual nos pone en el dilema de qué hacer frente a un trabajador que no desee vacunarse, amparado en la normativa descrita, aspecto no solo teórico-jurídico, sino muy operativo y con consecuencias muy prácticas. ¿Cómo deberán actuar los empleadores ante la negativa de un trabajador a vacunarse o a completar el proceso de vacunación (2 dosis y refuerzo, en cuanto sea pertinente)?

Los bloques de trabajadores a los que se les exigiría la credencial de vacunación serían los trabajadores vinculados al transporte -choferes, cobradores, repartidores-; los vinculados al sector salud -público y privado-; y a los trabajadores que realizan actividad presencial. Siendo el caso de que uno o más trabajadores no deseen vacunarse, ¿cómo debe actuar el empleador?

Vacunación obligatoria para labores presenciales

Originalmente, el D.S. N° 174-2021-PCM no había hecho ninguna precisión respecto al hecho de que el trabajador no acreditase la vacunación (en el entendido de que no ha completado el proceso de vacunación); pero el reciente D.S Nº 179-2021-PCM, sí lo hace, señalando que, en principio, debe otorgarse trabajo remoto, y si por la naturaleza de las actividades no fuera posible, se produce una suspensión perfecta de labores (no hay prestación de servicio ni pago de remuneración), salvo acuerdo para mantener el pago de la remuneración aun cuando no haya prestación de servicios; dejándose abierta la posibilidad de que una posterior normativa establezca supuestos de excepción y disposiciones complementarias.

¿Es legal y/o constitucional la obligatoriedad de la vacuna para labores presenciales?

Ante esta situación, cabe preguntarnos por la legalidad y la constitucionalidad de esta normativa, que lleva a restringir derechos a personas -entre ellos, a los trabajadores- que hubieren decidido no vacunarse bajo el amparo del carácter libre y voluntario de la vacunación contra el COVID-19; considerando que la alternativa de la suspensión perfecta de labores -sin limitación temporal alguna- no solo supone la no percepción de ingresos, sino que tampoco genera beneficios sociales, y en algún momento puede conllevar que el trabajador quede sin la cobertura del EsSalud al superar el periodo de latencia.

Hemos expuesto solo el sustento legal de la libertad y la voluntariedad de la vacunación, pero hay también suficiente sustento legal en otros instrumentos jurídicos para sostener la exigibilidad de la vacunación o para justificar que las consecuencias de la renuencia a la vacunación sean asumidas por el trabajador.

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Argumentos legales a favor de la obligatoriedad de la vacuna

En primer término, la Constitución Política establece en su artículo 7 que todos tienen derecho a la protección de su salud; en su artículo 9 dispone que el Estado determina la política nacional de salud, y en el artículo 44 se prevé que son deberes primordiales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación.

En segundo término, la Ley Nº 26842, Ley General de Salud, en su título preliminar contiene conceptos que priorizan la salud por sobre la voluntad individual: la protección de la salud es de interés público; el derecho a la protección de la salud es irrenunciable; la responsabilidad en materia de salud individual es compartida por el individuo, la sociedad y el Estado; la norma de salud es de orden público, nadie puede pactar en contra de ella; el ejercicio del derecho a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria está sujeto a las limitaciones que establece la ley en resguardo de la salud pública; y, las razones de conciencia o de creencia no pueden ser invocadas para eximirse de las disposiciones de la autoridad de salud cuando de tal exención se deriven riesgos para la salud de terceros.

En tercer lugar, la Ley Nº 28010, Ley General de Vacunas, contiene la siguiente declaración en su artículo primero: declárese las actividades de vacunación obligatoria para la salud pública nacional por su elevado impacto en la prevención y el control de las enfermedades prevenibles por vacunación.

Todo esto, en el plano de la legislación específica de la salud.

¿Qué dice el ámbito del Derecho del Trabajo?

En el ámbito del Derecho del Trabajo, en particular, de acuerdo con la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, Ley Nº 29783, el empleador tiene el deber de prevención y la obligación de establecer las condiciones de seguridad para todos sus trabajadores; también establece la obligación del trabajador de cumplir con todas las previsiones para asegurar su integridad y la de todos los presentes en el ámbito del trabajo. Los derechos y las obligaciones del empleador y de los trabajadores, en materia de seguridad y salud en el trabajo por la emergencia motivada por la pandemia del COVID-19, han merecido una regulación especial, tal como la Guía de Prevención del COVID-19 en el Ámbito Laboral –Resolución Ministerial Nº 055-2020-SA– y el establecimiento del Plan de Vigilancia y los lineamientos para el control y prevención del COVID-19 en los centros de trabajo -Resolución Ministerial Nº 1275- 2021-MINSA-.

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Conclusión

Las medidas para la prevención y el control del COVID-19 mencionadas se complementan con la campaña de vacunación dispuesta por el Estado, que permite que todos los ciudadanos se vacunen gratuitamente. Y, hasta el momento, al no haber un tratamiento específico contra la enfermedad, tal como lo recomienda la Organización Mundial de la Salud (OMS), la vacunación es el único medio que evita que un caso de contagio de la enfermedad devenga en un caso grave o en la muerte.

La misma normativa citada contempla la necesidad de que el Ministerio de Salud y el Ministerio de Trabajo establezcan pautas para los supuestos de excepción y disposiciones complementarias sobre la suspensión perfecta de labores de los trabajadores que no tengan completo el proceso de vacunación; en todo caso, operativamente el Estado ya ha fijado la pauta, y como reflexión de fondo, para salvar la oposición entre la libertad individual para decidir no vacunarse, que tiene –por cierto– amparo legal, y la seguridad y salud de la comunidad laboral así como la sociedad en su conjunto, pues dadas las condiciones excepcionales -por lo imprevisible- y abrumadoras -por el altísimo costo en vidas y en recursos- de la pandemia, consideramos esencial que tomemos conciencia de la importancia de la vacunación; que la vida y el bienestar individual, familiar y social, están más allá de convicciones  de otro tipo.

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