¿Puede cometerse negociación incompatible en un contrato de locación de servicios?Corte Suprema estableció que las contrataciones a las que hace referencia el delito de negociación incompatible también importan los de contratación de servicios. Gaceta Penal & Procesal Penal amplían en la siguiente nota. [Casación Nº307-2019/ÁNCASH]
Para la comisión del delito de negociación incompatible resulta irrelevante la naturaleza civil o laboral–público del contrato de locación de servicios, pues lo que se requiere es que la persona contratada preste servicios profesionales para el organismo público, que tenga un encargo específico y que perciba un pago abonado por el tesoro público
Así lo estableció la Corte Suprema en la Casación Nº307-2019/ÁNCASH.
Se interpuso recurso de casación por parte del fiscal adjunto superior de Áncash por inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material contra la sentencia de vista que revocó la sentencia de primera instancia absolviendo así a los acusados por el delito de negociación incompatible en agravio de la Municipalidad Provincial de Huari.
Al respecto, precisó que los contratos de locación de servicios comprenden la realización de un procedimiento interno dentro del sector público, pues implica la participación de diversas áreas para revisar la viabilidad jurídica, presupuestal y operativa de dicha contratación, lo cual se encuentra, además, comprendido en la Ley de Contrataciones del Estado.
Esto en tanto no basta la sola voluntad de la Alta Dirección o de concretos funcionarios no es aceptable en la contratación pública.
Séptimo. Que, en atención a lo expuesto y según los datos del caso, precisados up supra, cabe resaltar lo siguiente:
A. La naturaleza civil o laboral–público del contrato, en este caso de locación de servicios, es irrelevante. Basta que la persona contratada preste servicios profesionales para el organismo público, tenga un encargo específico, y perciba por ello un pago establecido y abonado por el tesoro público. El tipo delictivo, por ello, hace referencia a “cualquier contrato”. Recuérdese que lo que se protege es la expectativa normativa de que el funcionario público actúe en resguardo de los intereses de la Administración.
B. Como ya se anotó, interesarse es volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa; y, además, se está ante un delito de peligro abstracto.
(…)
C. La Ley 26771, de quince de abril de mil novecientos noventa y siete, estipuló en su artículo 1 que:
“Los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la faculta de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio.
Extiéndase la prohibición a los contratos de Servicios No Personales”.
D. El artículo 1 de la citada Ley 26771, con posterioridad al contrato de locación de servicios cuestionado, fue modificado por la Ley 30294, de veintiocho de diciembre de dos mil catorce que adicionó supuestos de nepotismo y, en lo relevante al presente caso, señaló: “Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar”. Enunciado normativo que fue reiterado por la Ley 31299, de veintiuno de julio de dos mil veintiuno.
E. La legislación citada up supra, para el presente caso, tiene perfiles comunes. El contrato de locación de servicios profesionales es, desde luego, un contrato de servicios no personales, así entendido por la Administración. Las normas modificatorias no excluyeron este supuesto, sino lo precisaron y ampliaron para precisar que se trata de contratos de locación de servicios y extenderlo a contratos de consultoría y otros similares.
F. Desde esta legislación sobre nepotismo en el Sector Público es claro que quienes tienen facultad de contratación de personal (el alcalde en el subjudice) y los que tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección (el jefe de Asesoría Jurídica) están prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto, entre otros, de sus hermanos. El alcalde Acuña Benites sabía que Héctor Flores Leiva era hermano del jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica –que él mismo había designado–, Víctor Efraín Flores Leiva; y, desde luego, esta situación era conocida por Héctor Flores Leiva, quien visó el contrato de locación de servicios de su propio hermano. En tal virtud, la contratación de Héctor Flores Leiva, por el vínculo con su hermano Víctor Efraín Flores Leiva, jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Municipalidad agraviada, estaba prohibida; y, pese a ello, ambos imputados dieron pase a esta contratación.
G. El examen de tipicidad está en función a la ilegalidad del nombramiento, que era común a los dos funcionarios públicos, cada uno desde su propia perspectiva, que trajo consigo un aporte de recursos determinado. El alcalde Acuña Benites, a sabiendas, nombró a quien no podía hacerlo; y, el jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica, visó el contrato pese a que tal nombramiento estaba prohibido. Como delito de infracción de deber cada imputado al vulnerar la norma de no contratar parientes en la institución pública es autor. No es relevante afirmar que Héctor Flores Leiva no era hermano del alcalde Acuña Benites, pues lo esencial es que el primero no podía acceder a la Municipalidad –de él dependía que no se incorporara– porque su hermano era jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de dicha entidad, lo que era de su conocimiento.
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