“Es de buen sentido designar a personas individuales para puestos en función de sus méritos. Ocurre lo contrario cuando los que se juzga que tienen méritos de un tipo particular se consolidan en una nueva clase social sin lugar para los demás.” Michael Young (^[1]).

Al abogado le corresponde cuestionar un dispositivo legal, no “ser fácil” para aceptar una regulación normativa como una verdad absoluta. Más aún si es un abogado litigante que en su diario trajinar advierte la inequidad, la incoherencia, la deficiencia o la imprecisión de una norma. Si el abogado se limita “a repetir rezos y decir amén” a un texto legal se equivocó de profesión.

En principio es necesario que se establezcan requisitos para el acceso a la función pública. Sin embargo, esos requisitos deben ser razonables y equitativos, no obedecer al capricho o a la conveniencia de quién los emite. En caso contrario resultan absurdos y/o arbitrarios.

Conforme al artículo 23 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, todos los ciudadanos sin restricciones indebidas deben gozar de los derechos y oportunidades para participar en la dirección de los asuntos públicos, así como de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. La ley reglamenta ese ejercicio, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. Así, la participación política implica el derecho y la oportunidad de ejercer cargos públicos.

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Sobre la libre designación y remoción de funcionarios y directivos, debe entenderse que es una facultad que se da en el contexto de “una dinámica democrática que permita al gobierno elegido dirigir la administración pública y cumplir el plan político ofrecido en la postulación” (^[2]), en consecuencia, es  “una modalidad de ejercicio de función política, más que como una especie de la función estrictamente administrativa…, son catalogables como actos políticos o de gobierno… ha de quedar circunscrito a los empleos cuyo contenido funcional se caracterice ora por su marcada naturaleza política, ora poder demandar de una confianza especialísima entre el servidor público que la desempeña y su inmediato superior” (^[3]). Sin embargo: “Una cosa es la facultad discrecional; otra muy distinta es la existencia de facultades absolutistas, las cuales se encuentran prohibidas dentro de un estado social de derecho… cuando la autoridad profiere una decisión administrativa para la cual la ley le ha otorgado competencia pero lo hace con un fin distinto del previsto por el legislador se incurre en una desviación de poder” (^[4]).

En relación a la Ley Nº31419, Ley que establece disposiciones para garantizar la idoneidad en el acceso y ejercicio de la función pública de funcionarios y directivos de libre designación y remoción, corresponde señalar que tiene su origen en el Proyecto de Ley Nº149-2021-CG, elaborado y presentado por la Contraloría General de la República (CGR). Cabe precisar, que en los alcances de la propuesta normativa de la CGR se comprendía al Congreso de la República (CR), que sin justificación alguna se excluye de la regulación establecida, al igual que lo hizo del ámbito de aplicación de la Ley Nº30057, Ley del Servicio Civil, mediante la Ley Nº30647.

La Ley Nº31419, además de los requisitos dispuestos en el artículo 53 de la Ley Nº30057, establece que para acceder a un grupo específico de cargos de funcionarios públicos (^[5]) y/o directivos públicos (^[6]) deben contar con formación superior completa, años de experiencia general y específica. Sin embargo, en relación al resto de directivos públicos, se dispone que en el reglamento de la Ley Nº31419 se establecerán los requisitos del caso. En este grupo tenemos a los Directores Generales y/o Jefes de Órganos de Línea, Órganos de Asesoramiento y Órganos de Apoyo, así como los Directores y/o Jefes de Unidades Orgánicas, entre otros.

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La utilidad de un dispositivo legal se advierte en su aplicación y los efectos que ocasiona. En ese sentido, sobre la Ley Nº31419, realizamos las observaciones siguientes:

1. Con los requisitos establecidos (formación superior completa, años de experiencia general y específica en puestos o cargos de directivo o de nivel jerárquico similar) se podría limitar la posibilidad de acceder al cargo de Viceministro a un sindicalista, un dirigente agrario, un líder indígena, entre otros, pese a ser actores legitimados por el rol que desempeñan en su ámbito y pueden ser interlocutores válidos del gobierno frente a las demandas sociales que se den.

1. Con los requisitos establecidos (años de experiencia general y específica en puestos o cargos de directivo o de nivel jerárquico similar), implicaría que profesionales del sector privado con experiencia laboral o servidores públicos con años de servicio, que no asumieron puesto o cargo directivo o de nivel jerárquico similar, no podrían ser promovidos a los cargos de funcionarios públicos y/o directivos públicos descritos en la Ley Nº31419 pese a tener las competencias para ello.

1. Con los requisitos establecidos (años de experiencia general y específica en puestos o cargos de directivo o de nivel jerárquico similar), se limita a un grupo específico de profesionales que han tenido la oportunidad de ejercer la función directiva en una entidad pública. Por lo demás, no se establece el “sustento técnico” para tasar en ocho años la experiencia general y en cinco años la experiencia específica necesaria, salvo que hayan lanzado los dados como en un juego de azar para determinarlo así. En consecuencia, la “apuesta” sería por una élite meritocrática “de por vida”, que no necesariamente ha resuelto los problemas públicos que nos agobian.

1. Sobre el resto de directivos públicos cuyos requisitos se establecerán en el reglamento de la Ley Nº31419, es evidente que se requiere especialización para actividades vinculadas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de administración interna de la entidad pública. Sin embargo, es recomendable que se tenga en cuenta a profesionales del sector privado con experiencia laboral y a los servidores públicos con años de servicio que no necesariamente asumieron un puestos o cargo de directivo o de nivel jerárquico similar, pero cuentan con el conocimiento y experiencia para asumir dicha responsabilidad.

1. Además, en el reglamento de la Ley Nº31419, tiene que precisarse que se entiende por puesto o cargo directivo o de nivel jerárquico similar en el sector privado. Cabría preguntarse si ser directivo de un colegio profesional o de una organización no gubernamental, dirigente de una organización sindical o empresarial, de una asociación de vivienda o de padres de familia, entre otros, se validaría como puesto o cargo directivo o de nivel jerárquico.

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En lo referido a la gestión de recursos humanos en el sector público no existe una solución perfecta. La meritocracia tiene sus límites y deficiencias. La palabra meritocracia es acuñada por Michael Young en su novela satírica The Rise of the Meritocracy  (El ascenso de la meritocracia), obra sobre la que el propio autor (^[7]) señala lo siguiente:

“Me ha decepcionado tristemente mi libro de 1958, The Rise of the Meritocracy. Acuñé una palabra que ha entrado en circulación general, especialmente en los Estados Unidos, y más recientemente encontró un lugar destacado en los discursos del Sr. Blair.

El libro era una sátira que pretendía ser una advertencia (que, por supuesto, no se ha prestado atención) contra lo que podría sucederle a Gran Bretaña entre 1958 y la revuelta final imaginada contra la meritocracia en 2033

Mucho de lo que se predijo ya ha sucedido. Es muy poco probable que el primer ministro haya leído el libro, pero se ha prendado de la palabra sin darse cuenta de los peligros de lo que defiende”.

Por otra parte, critican a la meritocracia, autores como Michael J. Sandel en The Tyranny of Merit (La tiranía del mérito); Carlos Peña en La mentira noble: Sobre el lugar de mérito en la vida humana; Daniel Markovits en The Meritocracy Trap (La trampa de la meritocracia), entre otros.  Además de todo el material que se encuentra “googleando” por internet en las páginas web de medios de prensa, revistas, etc.

Entre otros aspectos de crítica a la meritocracia, se señala que una élite meritocrática que propicie la desigualdad puede contribuir “a la indignación y al rechazo” (^[8]) y “conducir a la polarización social” (^[9]) a través de “la acción violenta y populista” (^[10]), que podría terminar con “la revuelta final imaginada contra la meritocracia” (^[11]) a la que se refiere Michael Young.

En el Perú, la implementación del servicio civil, señala Luis Miguel Castilla (^[12]), no avanzo por falta de liderazgo político, la resistencia al cambio en diversas entidades públicas, la complejidad del proceso previo a la transición, resultando una aplicación muy engorrosa que no se compatibilizo con la disponibilidad de recursos presupuestales.

Además, disposiciones legales como la Ley Nº31131, Ley que establece disposiciones para erradicar la discriminación en los regímenes laborales del sector público y la Ley Nº31188, Ley de Negociación Colectiva en el Sector Estatal, son parte de una pseudo “reforma laboral” que afecta la implementación del servicio civil (^[13]).

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En el otro extremo se encuentra el “sistema de sinecuras”, respecto al que Peter M. Ward señala que: “los beneficios y privilegios del gobierno pertenecen principalmente al partido en el gobierno y sus seguidores”, la política clientelar “es el modelo de una fuerte relación partido-gobierno y un bajo grado de racionalidad técnica” (^[14]). La RAE define a la sinecura como el empleo o cargo retribuido que ocasiona poco o ningún trabajo.

Por su parte, Germán Puentes (^[15]), analizando el desarrollo de la carrera administrativa en Colombia, sobre la que denomina la segunda frustración que se dio a partir de la creación de organizaciones gubernamentales en 1958, señala lo siguiente: “El gobierno y las fuerzas políticas, con su inercia intencionada, lograron que su clientela electoral, incrustada en los cargos públicos, continuara disfrutando beneficios que no le corresponden, porque en la mayoría de los casos sus integrantes han carecido del mérito requerido para llegar a ostentar la dignidad de funcionario o de empleado público y, por ello, entre tantas razones, los servidores públicos son vistos como los sinecuras de la sociedad, que no se fatiga de vituperarlos.”

Es difícil que la gestión de los recursos humanos en el sector público sea totalmente meritocrática, al existir otros factores de selección que provocan la presencia en cargos de funcionarios y directivos teniendo en cuenta otras variables, como lo es la actividad política de los partidos que asumen el poder luego de cada proceso electoral. La política no puede alejarse del gobierno.

En ese sentido, Alexandra Ames, señala que: “Un burócrata tradicional se aferra a los procesos administrativos, mientras que un verdadero tecnócrata está ahí para cambiar el statu quo de los sistemas operativos si es que estos son un obstáculo para crear valor público. También conecta el mundo de la clase política con dichos sistemas administrativos dentro del Estado brindando las mejores soluciones posibles. La tecnocracia aparece entonces para hacerle frente al populismo, pero no solo con racionalidad técnica sino también con empatía, valor necesario para diseñar respuestas poniendo el foco en el ciudadano. De ahí que el tecnócrata se diferencia del burócrata tradicional por su capacidad para entender a la gente e influir en la esfera política, en el mundo de la toma de decisiones, buscando cumplir con los objetivos políticos de la manera más efectiva posible” (^[16]).

En consecuencia, es necesaria una tecnocracia “a la que no le falte calle” para el bien común, que no se quede en la teoría (de una consultoría) estéril o en “temas de moda” y priorice lo que es necesario y útil. En algunos casos se requiere más de sentido común, que de títulos. No necesitamos ni élites, ni sinecuras, que al final son grupos que velan por su propia subsistencia.

Eduardo Gamarra Astete. Abogado por la UNSAAC. Egresado de la Maestría en Gestión Pública de la Universidad del Pacífico. Quince años de experiencia en gestión pública laborando en Alta Dirección, Órganos de Línea y de Asesoramiento del Poder Ejecutivo (MEF, MINEDU, MINJUSDH, MTPE, MIDIS, INS, SERVIR, OEFA y SUNAFIL) con especialización en derecho administrativo y derecho laboral.