La Consulta en el sistema procesal peruano está regulada en el Código Procesal Constitucional, en los artículos 408 y 409, para los casos en los que el Juez o Sala Superior prefieren una norma constitucional a una norma legal (control difuso), así como su trámite, que consiste en que el expediente es elevado a la Sala Constitucional o Social de la Corte Suprema, donde harán un pronunciamiento solo sobre este extremo, aprobando o desaprobando, lo que será la parte central de este trabajo, pues existe otro tipo de Consulta de carácter tutelar. Con la promulgación del nuevo Código Procesal Constitucional, parte de esta atribución ha variado. La voluntad del legislador, hasta el artículo 3 del Código Procesal Constitucional fenecido, había previsto, tanto para los casos de control de constitucionalidad en casos ordinarios, como en los procesos propiamente constitucionales, (que habitualmente terminan el Tribunal Constitucional), el mismo tipo incidental, esto es, la consulta a la Sala Social y Constitucional.  

En efecto, en el artículo 408 se regulan también los casos en los que se declara la interdicción y nombramiento de tutor o apoyos, esto último, al adecuarse el ordenamiento civil a la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad.

Este segundo tipo de consulta, en la que se eleva la causa a la Sala Superior de Familia, tiene otras características, pues lo que se consulta es la decisión del Juez sobre el fondo, no se trata de un control difuso, sino de un sistema de protección procesal.

En nuestro ordenamiento legal vigente, así; tenemos que se ha establecido el control difuso siguiendo a la doctrina histórica del Sistema Norteamericano, pero junto con el Sistema al que se agrega la Consulta en caso de inaplicación de normas legales.

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De manera singular, empero, en las sentencias donde hubiera aplicación del Control Difuso, se siguió estableciendo a la Corte Suprema como la instancia de Consulta, ante la ausencia de apelación. Los consideramos singular, pues, en caso de recurso de agravio, la instancia de resolución es el Tribunal Constitucional. Es singular también, en tanto se considera a esta entidad como el Supremo Intérprete, en tanto lo dicen las leyes y en tanto resuelve la Constitucionalidad (Control Concentrado) de las leyes y el Conflicto de Competencias. Así, posiblemente por la tradición histórica se mantuvo.

En efecto, resultaba un tanto discordante que, de acuerdo al artículo 3 del Código Procesal Constitucional: a) un amparo contra norma constitucional terminara en la Corte Suprema si no había apelación, b) terminara en el Tribunal Constitucional si había apelación y luego Recurso de agravio constitucional y, c) una demanda de Inconstitucionalidad contra la misma norma tuviera como competente solo al Tribunal Constitucional. Se tiene asimismo que el trámite de los Procesos de Acción Popular, cuya apelación y consulta se elevan a la misma Sala Suprema, aunque, si por la misma causa (amparo contra norma) se inicia por un Proceso de Amparo, pudiera terminar en Recurso de Agravio ante el Tribunal, pero en vía de Consulta, ante la Corte Suprema.

Que, igualmente resulte ser la Corte Suprema el supremo intérprete constitucional, ante el control difuso en procesos ordinarios, sea en Casación o en Consulta. Nótese igualmente que, el Recurso de Casación es un mecanismo procesal tanto de control de legalidad, como de control de constitucionalidad y que, en caso el control difuso se hiciera originariamente en esta instancia, no existe previsión de consulta alguna, aún cuando la resolución fuese de salas de otra especialidad.              

El actual artículo 3 del nuevo Código Procesal Constitucional (ni ningún otro artículo) no establece el mecanismo de consulta para el control difuso en los procesos constitucionales de Amparo, Habeas Corpus u otros, como sí ocurre únicamente con el de Acción Popular, en el artículo 94. Consideramos que la omisión no es un simple olvido, sino una decisión del legislador, habida cuenta de que, existían críticas a este modelo incidental, pues además de la discordancia procesal señalada en el párrafo anterior, se tenía como apreciación que era un signo de desconfianza hacia el Juez Constitucional, aún cuando este fuera el de primera instancia. Que, podría ocurrir una diferencia de criterios entre el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, situación en la que el Juez de primera instancia no sabría a qué atenerse. Finalmente, que la legislación comparada establecía la consulta a la Corte Suprema solo cuando en el sistema nacional, no existe un Tribunal Constitucional, siendo que, como en el caso español, la consulta del Juez, (sin control difuso), es de manera directa al Tribunal constitucional.   

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Inaplicación de normas legales para el caso concreto

El Código Procesal del 2004 establecía, así, un incidente de consulta ante la falta de apelación, cuando:

Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las normas, serán elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no proceda medio impugnatorio alguno.

En el nuevo Código Procesal Constitucional, la regulación del control difuso está establecida en el artículo VII del Título Preliminar, sin que se establezca el procedimiento de consulta.

De su texto y del resto del código, no puede extraerse, sino que, el legislador ha cambiado el procedimiento respecto del control difuso y su falta de apelación. Como puede verse, la Consulta ha quedado sólo para el Proceso de Acción Popular y para los procesos ordinarios, que regula el Código Procesal Civil.    

La Ley Orgánica del Poder Judicial

Podría sostenerse aún que, la Ley Orgánica del Poder Judicial obliga a la consulta; sin embargo, considerando que esta Ley es anterior a la Constitución del 93 y anterior al Código Procesal Constitucional, no resulta ya aplicable de manera general por el principio de especialidad.

La aplicación de la ley en el tiempo

De conformidad con el artículo 109 de la Constitución y la primera disposición transitoria del nuevo Código, las normas procesales son de aplicación inmediata.

En consecuencia, aún los procesos en curso deben adecuarse a las normas del nuevo Código, especialmente en lo procesal. De este modo, las causas elevadas en consulta, por procesos en los que se hubiera ejercido el Control Difuso de Constitucionalidad, que hubieran sido elevados en consulta y sobre los que no hubiera pronunciamiento, tendrían que adecuarse al nuevo procedimiento. No es necesaria ya la Consulta.   

El caso Ana Estrada

Un caso relevante que ha sido elevado en consulta es el de Ana Estrada. El expediente de la señorita Ana Estrada Ugarte, que no fuera materia de apelación por ninguna de las partes, fue elevado en consulta por el Juez de la causa, con auto de 07 de mayo de 2021. Empero, el procedimiento de notificación y elevación del expediente físico tomó su tiempo, habiendo ingresado a la Sala Social y Constitucional Permanente de la Corte Suprema el 11 de agosto de 2021, cuando ya había entrado en vigencia el Nuevo Código Procesal Constitucional; vale decir cuando ya no era competente esta Sala, y más aún, la vista de la causa fue programada, y, en efecto, se llevó a cabo en enero de 2022. El nuevo código vigente desde el 25 de julio pasado no le otorga competencia a esta Sala. Es de esperarse que su pronunciamiento sea inhibitorio.    

Jorge Luis Ramírez Niño de Guzmán. Juez del Quinto Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima. Estudios de maestría en Derecho Constitucional por la USMP. Abogado por la USMP.