La Conciliación Extrajudicial en Contrataciones con el Estado nos lleva a discutir si es que en realidad debe asumirse como una especialidad similar a las formas conciliatorias que actualmente están en vigencia, como la civil, la familiar y la laboral, o si únicamente debe implicar una mayor y más efectiva capacitación de los conciliadores en este ramo.

De hecho, hoy en día –y especialmente luego de la fase crítica de la paralización sufrida por el país con ocasión de la pandemia del Covid19– todos los centros de conciliación extrajudicial y los conciliadores están habilitados para llevar adelante procesos conciliatorios en donde estén involucradas pretensiones en materia de Contrataciones con el Estado. Pero ello no quiere decir que, por tal razón, los conciliadores se encuentren suficientemente capacitados en el conocimiento de esta materia y de otras adicionales que convergen de manera obligatoria, como la de las normas respecto a la defensa jurídica del Estado.

No es mi afán generar una discusión al respecto, pero sí la de contribuir con los actores del sistema conciliatorio que nos involucra, con una suerte de “guía”, para el tratamiento de la conciliación extrajudicial sobre Contrataciones con el Estado, que es la que sigue.

El marco legal de la Conciliación Extrajudicial en Contrataciones con el Estado

 

El actual ámbito normativo respecto a las Contrataciones con el Estado, permite que se recurra a la conciliación extrajudicial para intentar solucionar conflictos surgidos como consecuencia de la contratación y con la finalidad de ahorrar costos y tiempo a los involucrados, en la búsqueda de un fin primordial, cual es el interés de la comunidad.

Sin embargo, a diferencia de las “otras formas” de conciliación extrajudicial, por el hecho de desenvolverse dicho mecanismo de resolución de conflictos en torno a los recursos públicos, esta forma de conciliación adquiere características especiales y –en algunos casos– complejas, que el conciliador debe conocer y hasta dominar, y a los cuales las partes se ven obligadas a someterse, si es que optan por intentar solucionar el conflicto que los aqueja a través de esta vía.

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Las leyes generales y las leyes especiales respecto a la Conciliación Extrajudicial en Contrataciones con el Estado

La Conciliación Extrajudicial en Contrataciones con el Estado cumple con las mismas exigencias que provienen de las Leyes de Conciliación y su Reglamento, de tal manera que se mantiene, como no podía de ser de otra forma, el principio de la libre autodeterminación de las partes; el acta de conciliación tiene igualmente el valor de una sentencia judicial inapelable; se guía por los mismos protocolos para la concurrencia al centro de conciliación; se sujeta a la gran mayoría de los plazos que establecen las normas conciliatorias; etc.

Pero, por otro lado, su base legal tiene a la Ley Nº30225, Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº350-2015-EF, como sus normas primarias, siendo –si se quiere– las disposiciones de la Leyes de Conciliación Nº26872 y Nº31165, así como el Decreto Supremo Nº017-2021-JUS, T.U.O. del Reglamento de la Ley de Conciliación, como normas secundarias; o lo que es lo mismo, en caso de conflicto normativo, priman las leyes sobre las Contrataciones con el Estado por encima de las normas de la conciliación extrajudicial.

Así, por ejemplo, los plazos de caducidad para la interposición de procedimiento conciliatorio en materia de Contrataciones, los dictan las normas especiales; el principio de confidencialidad es solo aplicable al procedimiento y no al contenido del acta, la cual debe hacerse pública por imperio de dichas normas; las materias conciliables y no conciliables provienen de sus normas especiales y no de las normas conciliatorias; etc.

La opción de suspender el procedimiento y la facultatividad de la Conciliación Extrajudicial en Contrataciones con el Estado

En el procedimiento conciliatorio regular (regido por las leyes de conciliación extrajudicial), las partes pueden suspender la conciliación extrajudicial las veces que deseen y por los tiempos que acuerden (en días calendarios), no teniendo ninguna limitación para ello. Sin embargo, en materia de Contrataciones con el Estado, las partes solo pueden suspender el procedimiento conciliatorio por 30 días hábiles, ampliables a otros 30 días hábiles más, en caso de requerirse una resolución autoritativa de la entidad pública en la que se modifique, amplíe o restrinja el ámbito de negociación, a fin de llegar las partes a un acuerdo.

A su vez, la Conciliación Extrajudicial en Contrataciones con el Estado no es obligatoria, como los son la gran mayoría de pretensiones civiles; a estas últimas, la vía judicial les pone como filtro para proseguir con el trámite judicial, la acreditación, vía acta de conciliación, de que las partes cuando menos han intentado conciliar sobre la materia controvertida; a las primeras, las leyes especiales las han revestido de facultativas, opcionales y voluntarias, pudiendo iniciar la conciliación cualquiera de las partes y, por tanto, en caso de recurrir a la vía adversarial (la arbitral) para la solución del conflicto, no se exige la presentación del acta de conciliación como requisito previo.

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La caducidad y la posibilidad de recurrir a la Conciliación en Contrataciones con el Estado

 

En cuanto a la caducidad, tópico sobre el cual casi no se habla en las leyes de la conciliación extrajudicial, en materia de Contrataciones con el Estado es especialmente exigible su observancia, pues este procedimiento solo puede iniciarse dentro del plazo establecido por las normas especiales, operando la caducidad en caso haberse dejado transcurrir los plazos sin haber accionado en la vía conciliatoria. Y, producida esta, no podrá superarse, ni aun cuando las partes hayan concurrido de mutua voluntad al centro de conciliación y arribado a acuerdo totales o parciales, dado a que el derecho a recurrir a la vía conciliatoria vence, en la mayoría de las materias sobre Contrataciones con el Estado, a los 30 días hábiles y pasado el plazo, cualquier procedimiento conciliatorio y cualquier acuerdo, no tiene ninguna validez.

Por otro lado, es común y ordinario que en conflictos civiles sometidos a la vía judicial las partes puedan recurrir a la conciliación extrajudicial en cualquier momento del proceso, incluso hasta antes de haberse emitido la resolución de vista en segunda instancia judicial; sin embargo, en materia de Contrataciones del Estado ocurre que solo se podrá invocar la conciliación extrajudicial hasta dentro de los 30 días hábiles del plazo de caducidad, aun cuando se hubiera iniciado el procedimiento arbitral, el cual no interrumpe el plazo. Dicho de otro modo, solo se puede plantear la conciliación extrajudicial dentro del proceso arbitral si es que no han transcurrido los plazos de caducidad para recurrir a este mecanismo.   

Los plazos de caducidad de la Conciliación en Contrataciones con el Estado

Si bien, el plazo para interponer la Conciliación en Contrataciones con el Estado caduca generalmente a los 30 días, sin embargo, debe atenderse a las particularidades de cada materia conciliable en este ámbito para fijar válidamente los plazos de caducidad, dado a que las condiciones para ello no son las mismas en cada caso. El cuadro que sigue nos muestra los plazos de caducidad y las forma de computarlos:

Plazos de caducidad

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Lo que sí se puede conciliar en Contrataciones con el Estado

El artículo 7 de la Ley de Conciliación Nº26872 define que “son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes”. Y a su vez el artículo 13 del Decreto Supremo Nº017-2021-JUS, TUO del Reglamento de la Ley de Conciliación, dispone que “es materia de conciliación aquella pretensión fijada en la solicitud de conciliación (pretensión determinada). No existe inconveniente para que, en el desarrollo de la conciliación, las partes fijen distintas pretensiones a las inicialmente previstas en la solicitud (pretensiones determinables)”.

Pero, en lo que concierne a las materias conciliables en Contrataciones con el Estado, al definir el mismo artículo 7 de la Ley de Conciliación  Nº26872 que esta “se llevará a cabo de acuerdo a la ley de la materia”, nos obliga a recurrir al artículo 45 de la Ley de Contrataciones con el Estado, para saber qué cosa sí se puede someter a la conciliación extrajudicial.

Así, dicha norma permite concluir que las materias conciliables en este ámbito, se derivan de una “relación abierta y amplia”, que implica un sin número de pretensiones que pueden seguirse por esta vía y excluye otras tantas que no podrán someterse a conciliación. En efecto, manda dicha norma que “son materias conciliables en Contrataciones del Estado, todas aquellas controversias que se deriven de la ejecución, interpretación, resolución, ineficacia o invalidez de un contrato de bienes, servicios u obras, entre una entidad del Estado y un contratista”, de lo cual, se puede inferir válidamente que califican como conciliables todas aquellas pretensiones que se puedan amoldar de una u otra manera a estos conceptos más bien abstractos. Y, en cuanto a la “ejecución del contrato”, este comprende específicamente a la ampliación del plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación de contrato de obras, pagos que la entidad deba efectuar al contratista, vicios ocultos e incumplimiento del pago final.

Lo que no se puede conciliar en Contrataciones con el Estado

Son materias no conciliables en Contrataciones con el Estado, aquellas pretensiones que no corresponden a la libre disposición de las partes, llámese la entidad o contratista, por ser de orden público y porque el conflicto habido en torno a ellas solo puede resuelto en la vía judicial o en la vía arbitral, según sea el caso.

Estas materias son^[1]:

Las que se resuelven en la vía judicial.

1. Enriquecimiento sin causa o indebido.
2. Aprobación o no de las prestaciones adicionales.
3. Indemnizaciones que derive en la falta de aprobación de prestaciones adicionales.

 

La que competencia del arbitraje.

1. La nulidad de contrato.

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La confidencialidad en la Conciliación Extrajudicial en Contrataciones con el Estado

Y, por último, el primer párrafo del artículo 16 del D.S. Nº017-2021-JUS, TUO del Reglamento de la Ley de Conciliación, refiere, en cuanto a la confidencialidad, que “se entiende que todo lo sostenido o propuesto en la audiencia de conciliación presencial o por medios electrónicos y de naturaleza similar, carece de valor probatorio en cualquier proceso judicial, arbitraje o administrativo que se promueva posteriormente, aún en aquellos que se originen en hechos distintos a los que dieron origen a la controversia materia de conciliación. Incurre en responsabilidad la parte conciliante que vulnere este deber, de conformidad con la ley de la materia”, salvo que, por mandato de ley o por ir en contra el orden público, se deba poner en conocimiento del Ministerio Público, cuando se trate del conocimiento de delitos perpetrados o por perpetrar.

Sin embargo, en la Conciliación Extrajudicial en Contrataciones con el Estado, lo único que es confidencial es el procedimiento en sí, incluidas las discusiones o deliberaciones habidas en el curso del procedimiento conciliatorio o en la audiencia de conciliación, pero el contenido del acuerdo es público. Ello es debido a que sobre lo que se llega a acuerdos es sobre materias en las que se encuentran involucrados los recursos públicos y en Contrataciones con el Estado prima en principio de transparencia, por el cual es obligación del Estado y del contratista poner al alcance de la colectividad los acuerdos respecto al destino de esos recursos.

El Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, Decreto Supremo Nº350-2015-EF, dispone en su artículo 183, inciso 5) que “las entidades deberán registrar las actas de conciliación con acuerdo total o parcial en el SEACE, dentro del plazo de diez (10) días hábiles de suscritas, bajo responsabilidad”, rompiendo así el principio clásico de la confidencialidad contenida en las Leyes de Conciliación Extrajudicial.

A manera de colofón

Y, finalmente, se puede advertir que la conciliación en esta materia no es tan complicada como inicialmente se insinúa, pero que sí es necesario, como todo lo demás en conciliación extrajudicial de manera general, la capacitación y voluntad de estudio, que es lo único que contribuirá a crear un ámbito social seguro para el correcto desarrollo de este apasionante mecanismo de resolución de conflictos.

Genaro Uribe Santos. Capacitador en conciliación extrajudicial acreditado por el Ministerio de Justicia. Especialista en Derecho conciliatorio.