Los principios materiales de justicia no son creados, sino reconocidos por el Constituyente. Éste lo hace a través de normas de máximo grado de indeterminación que son concretadas, de modo básico, por el mismo Constituyente. La concreción puede desajustarse del objeto concretado, lo que produce una norma materialmente inconstitucional. Esta posible pero extraordinaria situación, puede verificarse tanto en la parte dogmática, como orgánica de la Constitución, como a continuación se tratará.

Inconstitucionalidad en la parte dogmática de la Constitución

Un concepto de tipo material define a los derechos humanos como bienes humanos esenciales debidos a la persona por ser lo que es (naturaleza humana) y valer lo que vale (dignidad humana). Según esta definición, los derechos fundamentales, que son los derechos humanos constitucionalizados, no son creados sino reconocidos por el Constituyente. Así, la vida, la igualdad, la libertad, la intimidad, la propiedad, son bienes humanos esenciales que se nos adeuda no porque así lo haya decidido el Legislador constituyente, sino por el valor de fin supremo que todos los seres humanos tenemos.

El Legislador constituyente realiza una doble operación respecto de ellos. Primero, los reconoce, y lo hace cuando se limita a mencionar el nombre del bien humano; para, segundo, regularlos de modo básico. Lo primero significa el reconocimiento de una deuda, y lo hace en términos máximamente abiertos; lo segundo significa una concreción del bien humano reconocido, es decir, una concreción de cómo debe ser cumplida la deuda.

La concreción tiene dos modos lógicos de existir: ajustada o desajustadamente respecto del objeto concretado. Si se ajusta, el Constituyente habrá actuado con justicia porque estará cumpliendo con la constitucionalizada deuda que a la persona se tiene, y por esa razón será constitucionalmente válida; si no se ajusta, incurrirá en injusticia, y la concreción será constitucionalmente inválida.

En el primer caso se tendrá una norma formalmente constitucional porque existe en la Constitución al ser estatuida por el órgano competente (poder constituyente) siguiendo el procedimiento previsto (proceso constituyente); y materialmente constitucional porque se ajusta el bien humano esencial constitucionalizado. En el segundo caso se estará ante una norma formalmente constitucional por la razón apuntada, y materialmente inconstitucional por trasgredir la exigencia de justicia material que representa el bien humano debido constitucionalizado.

El Tribunal Constitucional creyó haber encontrado una norma materialmente inconstitucional en el artículo 154.2 de la Constitución, por ser contraria al bien humano debido igualdad, constitucionalizado en el artículo 2.2 también de la Constitución. La primera de las disposiciones prohibía, y prohíbe, al juez no ratificado reingresar a la magistratura. De esa prohibición sostuvo en su sentencia al EXP. N.° 1333-2006-PA/TC, que “la Constitución garantiza el derecho a la igualdad y no discriminación por ningún motivo en el artículo 2.2°, de modo que no cabe el tratamiento discriminatorio que da [el Constituyente] a los que fueron destituidos por medida disciplinaria, para quienes no rige tal prohibición” (fundamento 5). De modo que es el Constituyente el que “produc[e] así un trato desigual injustificado” (fundamento 7).

Según el Tribunal Constitucional, es el Constituyente el que incurre en inconstitucionalidad al trasgredir el bien humano debido constitucionalizado en el artículo 2.2. Y aunque el mencionado Tribunal erraba, y mucho, porque el Constituyente no trataba distinto debido a que no permitía el reingreso del juez destituido por medida disciplinaria (hoy lo ha dicho expresamente a través de la Ley de reforma constitucional 30904); sirve de ejemplo para mostrar que en el razonamiento del Alto Tribunal es posible la norma constitucional inconstitucional estatuida por el Constituyente.

En otra oportunidad, esta vez acertadamente, el Tribunal Constitucional encontró que el artículo 140 de la Constitución era contrario al bien humano vida constitucionalizado en el artículo 2.1. Lo dijo de esta manera: “[e]l derecho a la vida reconocido en el artículo 2, inciso 1 de la Constitución, tiene tanto una dimensión existencial como una dimensión material (…) La dimensión material del derecho a la vida guarda especial conexión con la dignidad humana como base del sistema material de valores de nuestro sistema jurídico. En un sistema constitucional donde la persona es lo fundamental y la dignidad es un principio incuestionable, el penado siempre será un ser humano con oportunidades (…) si se habla de la supresión de la vida como una forma de pena, ello será, en no poca medida, incongruente, desde que los objetivos de la pena son totalmente incompatibles con la muerte” (EXP. N.° 0489-2006-PHC/TC, fundamentos 13,14 y 15).

Inconstitucionalidad en la parte orgánica de la Constitución

Una lógica semejante es posible advertir en relación a principios constitucionales necesarios para el ejercicio razonable de las distintas funciones de los órganos públicos. Son principios que el Constituyente no crea, sino reconoce a través de enunciados máximamente abiertos como exigencias de justicia material debido a su fuerte conexión con el principio de razonabilidad, y que al igual que los bienes humanos debidos, reclaman ser concretados y es el Constituyente el que inicia el proceso de concreción. La concreción, como ocurre con los bienes humanos, puede ser ajustada o no al objeto concretado, es decir, puede ser o no materialmente constitucional. Nuevamente, es posible acudir a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para encontrar un ejemplo.

Se trata del principio de separación de poderes en relación al principio de independencia y autonomía del Ministerio Público en el ejercicio de las atribuciones constitucionales. Según el Supremo intérprete de la Constitución, ambos principios son concretados desajustadamente a la hora que el Constituyente regula el juicio político en el artículo 100 de la Constitución.

En la sentencia al EXP. N.° 0006-2003-AI/TC, observó que las disposiciones del tercer y quinto párrafo del artículo 100 de la Constitución, “son contrarias al aludido principio fundamental sobre los que se sustenta el Estado democrático de derecho: la separación de poderes. [Dicho principio], impone la ausencia de toda injerencia en las funciones esenciales y especializadas que competen a cada una de las instituciones que diagraman la organización del Estado. En tal sentido, en modo alguno puede restringirse la autonomía que corresponde al Ministerio Público en el desenvolvimiento de las funciones que la Constitución le ha conferido en su artículo 159°” (fundamento 17).

El cierre

Los bienes humanos esenciales que significan los derechos fundamentales en relación a la persona, y los principios materiales de operatividad de los poderes y órganos creados y regulados en la parte orgánica de la Constitución, son exigencias de justicia material reconocidas por el Constituyente, el cual se encarga de regularlas de manera básica. Al hacerlo las concreta, y el resultado puede ajustarse o ser contrario a la exigencia de justicia constitucionalizada. Cuando ocurre esto segundo, es el Constituyente el que incurre en inconstitucionalidad material, aun cuando sus normas deban ser tenidas como formalmente constitucionales.

Las normas (formalmente) constitucionales (materialmente) inconstitucionales no son una realidad solo de las Constituciones federales en relación a las constituciones de los Estados de la federación, sino que tienen también una virtualidad práctica relevante en ordenamientos constitucionales como el nuestro. En palabras del Tribunal Constitucional, “[l]as incongruencias posibles de la Constitución no sólo constituye una discusión teórica sino que puede aparejar problemas prácticos. Existe la posibilidad de que se presenten no sólo por defectos en la concepción del poder constituyente originario, sino en las reformas llevadas a cabo por el poder constituyente derivado” (EXP. N.° 0156-2012-AA/TC, fundamento 35).