“Una prueba prohibida no puede tener efectos en el proceso penal”. Es una frase que grosso modo importa la idea de que toda prueba debe tener origen lícito para poder ser válidamente valorada en un proceso penal. No obstante, el desarrollo jurisprudencial ha llevado, por ejemplo, a establecer diferencias (prueba irregular/prueba ilícita) y, sobre todo, a advertir que hay situaciones que permiten mantener en el proceso una prueba con cierta vinculación con una actividad irregular para ser obtenida.

En tal sentido, presentamos los criterios establecidos por la Corte Suprema para establecer las excepciones a la regla de exclusión probatoria conforme lo establecido en la Apelación 81-2022-Lima Este, en donde define la base jurisprudencial y los supuestos específicos para mantener una prueba en el proceso penal.

¿Cuál es la diferencia entre prueba irregular y prueba ilícita o inconstitucional?

La forma tan cerrada y absoluta del tratamiento probatorio fue moderada por la jurisprudencia estadounidense a partir de la tesis de los frutos del árbol venenoso (doctrina de la fruta o la mancha del árbol envenenado), asumiendo no solo la ponderación de intereses y derechos en juego, sino la distinción entre la prueba irregular de la prueba prohibida inconstitucional.

La prueba irregular, de posible admisión -siempre que no sea la única prueba de la condena-, se acepta como constitucional y válida para destruir la presunción de inocencia como regla de juicio. En cambio, la segunda, de imposible adquisición e inserción, tiene menos valoración en el proceso penal.

¿Cuáles son las tesis que importan la exclusión de la prueba?

La tesis del fruto del árbol venenoso ha sido admitida también por la mayoría de países hispanoamericanos, entre ellos: Perú, Argentina, Colombia, España, México, Venezuela y Chile; y por países con otros idiomas, como Brasil, Alemania y Japón. En la década de 1960 alcanzó una gran importancia a partir de la jurisprudencia desarrollada al respecto en todos esos países. Salvo en el Perú, donde recién en el presente siglo la tesis del fruto del árbol venenoso ha cobrado mayor relevancia.

La exclusión de la prueba puede darse también en las pruebas trasladadas de la famosa “bandeja de plata”, mediante la cual los agentes federales que conseguían ilegalmente pruebas se las pasaban a sus pares de los otros Estados norteamericanos para que pudieran utilizarlas en procedimientos por delitos ordinarios. En ese contexto, se atentaba contra la IV y la V enmienda.

¿Cuáles son las fuentes jurisprudenciales que acoge el derecho probatorio peruano?

La doctrina de las reglas de exclusión de la prueba aparece para descartar de plano toda prueba y sus derivados que hubieran sido adquiridos de forma inconstitucional. La primera fuente jurisprudencial para el derecho peruano aparece en las sentencias de la Suprema Corte de los Estados Unidos: Caso Bram v. Estados Unidos, Caso Boyd v. Estados Unidos, Caso Weeks v. Estados Unidos, hasta alcanzar los casos Silverthone Lumber Co. v. Estados Unidos y Caso Nardone v. Estados Unidos.

La segunda fuente peruana es la jurisprudencia española. De un lado, acoge los criterios del Tribunal Constitucional español, aunque la tesis que privilegió no haya sido la naturaleza genética o fisiológica de la prueba, sino su aplicación práctica con relación a “a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE), así como con el derecho de defensa (artículo 24.2 CE), del que es realmente inseparable” (STC N° 128/2017, STC N° 30/1986, entre otros).

Por otro lado, también se ha tomado como fuente el Tribunal Supremo español. Este órgano ha seguido una línea más vinculada a la genética o fisiología de la prueba ahondando en el requisito de la pertinencia de las pruebas y en los límites de este derecho. Así se expuso en la STS N° 137/2007, donde se sostuvo que este vincula a lo siguiente:

El derecho a un proceso debido, regulado en el art. 24.2 de la CE; que ese mismo art. 24.2 CE, se ha de relacionar con el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y con el art. 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

El Tribunal Supremo español, en la STS N° 649/2000, en su fundamento jurídico 3, señala lo siguiente:

El derecho a la prueba no es derecho absoluto o incondicionado, y que no se produce vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada, aun siendo pertinente, carece su contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y ello exige por parte de quien alegue tal vulneración una doble acreditación: De una parte que el recurrente ha de concretar la relación de hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas, de otra se exige que el invocante de la vulneración del derecho a los medios de prueba pertinente deberá argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba de la controversia.

¿Por qué resultó necesario limitar la regla de exclusión?

En el presente siglo, la teoría de las reglas de exclusión ha precisado moderarse, sobre todo obligado por los acontecimientos del 11 de septiembre de 2001, estableciendo que la regla de exclusión no limita simplemente la introducción de todas las pruebas obtenidas en violación de la Cuarta, Quinta o Sexta Enmienda. Por ejemplo, en el caso Hudson v. Michigan, el juez Scalia escribió para la Corte Suprema de los Estados Unidos: “Sin embargo, la supresión de las pruebas siempre ha sido nuestro último recurso, no nuestro primer impulso”.

En el Tribunal Supremo español ocurrió lo propio, hasta decantarse por un concepto restringido de prueba prohibida o ilícita, entendiendo como tal la que se refiere exclusivamente a la obtención de pruebas con vulneración de derechos fundamentales y, más escasamente, por un concepto amplio en el que también se incluyen las violaciones a la legislación procesal ordinaria.

Como resaltan los profesores Claudia López Díaz, de Colombia, y Luis Delgado del Rincón, de España, Estados Unidos modificó sensiblemente la regla de exclusión de la prueba porque genera “costos sociales sustanciales” (Caso Estados Unidos v. Leon), lo que a veces incluye el establecimiento de los culpables libres y peligrosos en general. Por lo tanto, han sido “cautelosos contra la expansión” (Caso Colorado Vs Connelly) y “han repetidamente enfatizado que el ‘costo de pago’ de la regla sobre la búsqueda de la verdad y los objetivos de aplicación de la ley presenta un alto obstáculo para los que instan [su] aplicación” (Caso Pennsylvania Bd. De libertad condicional y libertad condicional v. Scott).  

Así pues, la jurisprudencia estadounidense ha rechazado la aplicación indiscriminada de la regla de exclusión (Caso Estados Unidos v. Leon), hasta sostener que solo es aplicable “cuando se considere que sus objetivos de remediación son más eficaces” (Caso Estados Unidos v. Calandra), es decir, donde sus beneficios de disuasión superan sus “costos sociales sustanciales” (Caso Pennsylvania Bd. De libertad condicional y libertad condicional v. Scott). Y aunque no deja de ser un tema polémico, la mayoría de los países del planeta admiten la modulación de la regla de exclusión probatoria o excepciones a la misma.

¿Cuáles son las excepciones a reglas que permiten excluir la prueba?

A la fecha, con relación a la doctrina original de las reglas de exclusión de la prueba, no todas las excepciones de origen jurisprudencial han sido aceptadas en abstracto y de modo pacífico en la doctrina internacional, pero sí han sido admitidas como posibles, en el caso por caso, por la jurisprudencia mundial.

Su aplicación concreta dependerá de la casuística y de que el balance de proporcionalidad entre el derecho rescatado y el derecho disminuido incline la balanza a favor del primero, sin que en ningún caso pueda eliminarse o desaparecer el derecho postergado, en el test de ponderación. Las excepciones son las siguientes:

1.         La prueba es obtenida legalmente por el litigante -quien, a su vez, la consiguió de una persona privada- es admisible. Al respecto, las limitaciones de obtención de pruebas solamente se encuentran vinculadas a funcionarios públicos (Caso Burdeau v. McDowell)

2.         La regla de exclusión no se aplica a los derechos de privacidad de un tercero, cuando, por ejemplo, estamos ante escenarios de hallazgo casual, es decir, si al realizar actos de pesquisa autorizada, se encuentra evidencia de un delito diferente al que fueron autorizados a intervenir (Caso Estados Unidos v. Jeffers y caso Jones v. Estados Unidos)

3.         Según la doctrina de la fuente independiente sostiene que no se excluirá la prueba cuando la Fiscalía demuestra que la evidencia fue obtenida en virtud de una fuente independiente de la intervención ilegal. (Caso Silverthone Lumber Co. v. Estados Unidos, Caso Murray v. Estados Unidos, Caso Estados Unidos v. O’Bremski)

4.         El acusado no puede aprovecharse de la obtención ilegal de pruebas en su contra para poner el caso en su ventaja. En este caso, es posible utilizar esas evidencias ilegales para cuestionar la credibilidad del acusado. Esta es conocida como la excepción de buena fe (Caso Walder v. Estados Unidos)

5.         La buena fe del infractor o de la actuación policial en la obtención de la prueba. Ello implica que el agente creía que estaba actuando en el marco constitucional, y no advierte la irregularidad en la que está incurriendo. (Caso Massachussets v. Shepard)

6.         La ausencia de dolo o la causa de justificación del agente permite usar las pruebas obtenidas si estas provienen de una circunstancia que les permite considerar la licitud en su obtención. (Caso Estados Unidos v. Leon: un oficial realizó un registro sobre la base de una orden judicial fundada en una declaración jurada emitida por él; no obstante, luego se estableció la ausencia de “causa probable” que justificara el acto de investigación mediante el cual se obtuvieron pruebas. Estas no podían excluirse porque la actividad policial se basó en una orden de registro considerada válida).

7.         No se excluirán las pruebas cuya obtención proviene de una fuente ilícita siempre y cuando estas hubieran sido inevitablemente obtenidas de todas maneras por otros medios lícitos. Esta es conocida como la doctrina del descubrimiento inevitable o hallazgo inevitable (Caso Nix v. Williams).

8.         Es posible admitir como evidencia aquellas pruebas cuyo vínculo con la conducta ilegal es tan atenuado que ya no está maculada por la ilegalidad inicial. Esta es conocida como la doctrina de la conexión atenuada o del vínculo atenuado, también llamada en la doctrina como excepción de la mancha purgada (Caso Wong Sun v. Estados Unidos, Caso Brown v. Illinois).

9.         La Teoría del riesgo o actuación a propio riesgo es una excepción a la regla de exclusión aplicable a diligencias en las que el investigado reconoce libre y voluntariamente su responsabilidad en los hechos, brindando información valiosa. Para que ello ocurra es necesario que se cumplan tres condiciones: 1) que el declarante esté en condiciones de conocer sus derechos y el riesgo a que los expone, siempre que se haya aplicado la advertencia Miranda (Caso Miranda v. Arizona); 2) que el declarante tenga dominio de la situación y de la espontaneidad de su declaración; 3) que el declarante no esté bajo sujeción de la protección de otro, quien posee un deber de garante (Estados Unidos v. Rullo)

10.       Para conjurar un peligro inminente, es decir, para evitar la producción de un resultado lesivo próximo. Nuestra Corte Suprema pone de ejemplo el caso de la detención de un asaltante que ingresó a un mercado indicando que había puesto una bomba en una escuela primaria, motivo por el cual se le detuvo para interrogarlo y, así, se logró salvar muchas vidas (Caso Utah v. Strieff, Caso Davis v. Estados Unidos, Caso Colorado v. Connell)

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