La posibilidad de recurrir a la figura de la colaboración eficaz en cualquier fase del proceso penal, sea en la investigación en desarrollo, en la fase de juzgamiento o en la fase post juzgamiento, es posible con la condición necesaria que esta pueda suponer información sobre la responsabilidad penal los partícipes en el marco de entrega de evidencia no conocida por la Fiscalía o sobre actos no conocidos hasta el momento en que se encuentra el proceso o por casos distintos al que es materia de proceso.

Usualmente, en los casos conocidos de colaboración eficaz estos se han desarrollado en etapa de investigación preliminar o investigación preparatoria, no siendo conocido actos de delación en desarrollo cuando el proceso se encuentra en juicio oral, puesto que el estándar de colaboración se “entiende” debe ser más elevado, puesto que la Fiscalía ya ha sostenido acusación y cerrando las pruebas (testigos y documentos) con las cuales va a sostener su posición ante el tribunal para obtener condena.

El numeral 1 del artículo 478° del Código Procesal Penal admite la posibilidad de que se emprenda o inicie un procedimiento reservado de colaboración eficaz que sea promovido por el fiscal antes del juicio oral donde, además, admite que se realice una audiencia privada especial para la procedencia de beneficios que conforme lo establece el artículo 32° del Decreto Supremo N° 007-2017-JUS (en adelante Reglamento de la Colaboración eficaz. Incluso el numeral 5 del artículo 476-A del Código Procesal penal establece que aprobado el acuerdo en el desarrollo del juzgamiento el fiscal procederá a realizar el retiro de la acusación a favor del colaborador, informando al Juez competente del juicio la sentencia homologada de colaboración eficaz.

Lo que significaría que el colaborador sea excluido del juicio en cualquier etapa que este se encuentre y continué el mismo contra los otros acusados.

La regla, aunque cuestionable por su validez (respeto de derechos fundamentales), está determinada y existe en nuestro sistema, por lo que su vigencia es incuestionable y considerando el principio de flexibilidad del procedimiento de colaboración eficaz sería materialmente imposible oponerse a que el fiscal pueda arribar a acuerdos reservados con un acusado antes del juicio y sostenerlo ante el Juez durante el juicio oral, puesto que se hace en reserva sin acceso a conocer por las demás partes procesales.

El punto crítico de esto viene enmarcado sobre los otros intervinientes del proceso donde comparten imputaciones concurrentes como por ejemplo en los casos de corrupción de funcionarios complejos donde se evalúa competencias, facultades e injerencias funcionales de los acusados en el trama delictiva; es decir, se genera una evidente afectación de los derechos de los otros acusados la existencia en paralelo un procedimiento reservado de colaboración eficaz mientras se desarrolla el contradictorio en el juicio oral y precluyen las audiencia donde se puede obtener información de las fuentes de prueba como testigos, peritos o incluso sobre las propias documentales que afectan la imputación fáctica del caso, sobre posibles puntos que se desarrollan en paralelo y de manera reservada en la colaboración eficaz, sin que las defensas de los otros acusados puedan advertir la posibilidad de modificar la estrategia legal para desvirtuar algunos puntos que posiblemente sean insostenibles en la versión del colaborador.

Es más, el propio Código Procesal o el Reglamento de la colaboración eficaz no han regulado cómo debe actuar el juez de juzgamiento ante esta situación; en el punto de cómo debe garantizar el derecho a la defensa y a la prueba en contrario de otros acusados, quizá sea posible una homologación al procedimiento de desvinculación de la acusación, con la admisión de testigos que vuelvan a declarar sobre puntos que ahora la colaboración cerrada incide en pleno juicio oral, pero ello afectaría también los espacios de inmediación y contacto con los testimonios ya realizados.

En términos sencillos, se entiende que la acusación que se va a sostener en juicio oral ha pasado por la etapa de control y, en consecuencia, se han delimitados los supuestos fácticos – jurídicos de la acusación en su forma general y en específico o concreto para cada acusado; así como se han delimitado los medios de pruebas que se van a actuar en contra de cada uno (individualización de la carga probatoria); por tanto, los acusados asumen el juicio bajo conocimiento de las reglas de juego de lo que van  afrontar y sobre lo que deben defenderse (cuando asuman inocencia).

Sin embargo, ¿cuánto podría modificar fácticamente la acusación fiscal la existencia de un procedimiento de colaboración eficaz en paralelo al juicio? Sin duda esto merece una respuesta obvia que supone que la modificación es inevitable, por la sencilla razón u obvia razón que nos indica que si la Fiscalía acepta iniciar ante Juez un procedimiento de colaboración eficaz, previamente al desarrollarse el juicio, es porque se asume que lo que puede entregar, proporcionar o revelar el colaborador o delator no está contenido en la acusación o no ha sido conocido en términos de evidencias por parte de la Fiscalía, lo que naturalmente construye la base para las modificaciones de las imputaciones y por más leve o pequeña que sea supone una afectación a la defensa de los otros acusados.

Además, la defensa de los acusados puede construir su posición en el juicio oral, a partir de lo que la Fiscalía está obligada a probar según su acusación; entonces, el contradictorio en las declaraciones de testigos, peritos o actuación de prueba documental está enmarcada en desvirtuar o derrotar la posición de la Fiscalía, pero siempre sobre lo que se conoce; nunca se puede litigar en defensa sobre hecho que no se conocen o sobre pruebas que puedan ser consideras incriminatorias en los que se no tiene espacio para el contradictorio, sea en su obtención o en su propia incorporación para el proceso penal, como ocurre en el desarrollo reservado de la colaboración eficaz, donde la defensa de otros procesados no tiene acceso.

Por ejemplo, asumamos que el colaborador ha utilizado a un testigo que va a declarar el juicio como parte de su aporte de corroboración que se viene realizando en paralelo al desarrollo del juicio oral; por supuesto y por evidentes razones el testigo en juicio no va a tocar temas en referencia a lo que está haciendo o revelando en el procedimiento especial y reservado, pero la defensa ve limitada su posibilidad de contrarrestar el impacto de la corroboración por no acceder a la información sobre lo que se viene realizando en paralelo al juicio y por ignorar qué puntos debe o tiene que preguntar al testigo para desvirtuar la sindicación del colaborador.

Lo mismo sucede sobre la etapa de actividad probatoria documental, puesto que parte de las herramientas de corroboración están sustentadas en documentales que pueden obrar en el expediente judicial materia de juicio oral o que pueden ser ajenos a estos, pero que se conozcan de manera posterior al debate de aquella documental que podría contrarrestar la posición del colaborador; puesto que si bien el colaborador coadyuva a la posición de la Fiscalía no está dado por determinado que su verdad sea absoluta para el juez de juzgamiento o que su propia sentencia homologada (cierre de su colaboración) es suficiente para que el Juez de juzgamiento condene automáticamente a los que sindica, precisamente para eso también está admitido el contradictorio en la declaración del colaborador para las defensas de los sindicados en el juicio oral, porque per se en un juicio oral la versión o la corroboración del colaborador aún es cuestionable y aún derrotable.