1.       El derecho internacional económico.

Las normas jurídicas constituyen el marco institucional para que la economía fluya. Tienen un impacto entre los agentes económicos, incentivando o desincentivando sus actividades. “Los modelos económicos formales pueden así mostrar que las instituciones son importantes, entre otras razones, porque pueden facilitar las negociaciones, difundir información, solucionar diferencias, administrar acuerdos, supervisar políticas y actuar como agente de vigilancia”[1].

Asímismo, las normas jurídicas tienen un contenido económico que no puede eludirse. Los recintos políticos desde donde se dictan las leyes, es decir, los Parlamentos, por muy democráticos que sean deben tener presente que están limitados a garantizar las libertades individuales. En ese sentido, las leyes, antes de convertirse en un obstáculo deben promover y facilitar el desenvolvimiento de los agentes económicos.

Esto trae a colación la dicotomía entre el derecho público y el derecho privado. ¿Sobre la base de cuál se sustenta el marco institucional dentro del cual los agentes económicos interactúan? El derecho internacional económico bien puede ubicársele dentro del derecho internacional público, toda vez que es el resultado de la voluntad soberana de los Estados, los cuales celebran tratados que tienen por objeto regular el comercio internacional, y así mismo constituyen y se adhieren a organismos internacionales de contenido económico. O bien puede ubicársele dentro del derecho internacional privado, pues se orienta a regular esa infinidad de pactos y contratos mercantiles que celebran los particulares.

2.       La fuente del derecho internacional económico.

Abordado el tema desde esa perspectiva resulta oportuno despejar la duda sobre si ese marco institucional dentro del cual pueden desenvolverse los agentes económicos transnacionales ¿es el resultado de la arbitrariedad de los representantes de los gobiernos en los foros internacionales que redactan, suscriben y ratifican instrumentos internacionales o mas bien de una serie de prácticas mercantiles circunscritas a lo puramente privado, generalizadas por los repetitivos usos y costumbres? Es decir ¿o apostamos por diseñar un modelo institucional, centralmente planificado desde los foros internacionales oficiales o dejamos que aquel sea espontáneamente edificado por la reiterada repetición de usos de los agentes económicos transnacionales?

Al respecto, David Enríquez sostiene que:

“Como podrá advertirse, el DIE[2], si bien tiene un núcleo operativo en actividades económicas llevadas a cabo mediante un intrincado número de relaciones de derecho privado entre personas de distintos Estados –componente DIPr[3]– se encuentra revestido de regulación propia del derecho público, y afectado además, por la dinámica de las relaciones internacionales –componente DIP[4]-”[5].

Como todo derecho, el derecho internacional económico tiene fuentes. En el caso del derecho internacional público, el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia constituye un punto de referencia al momento de precisar tales fuentes, a saber: (i) las convenciones internacionales; (ii) la costumbre internacional; (iii) los principios generales del derecho, y; (iv) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medios auxiliares.

Ahora bien, estas fuentes no son las únicas, dado el contenido preponderantemente privatista del derecho internacional económico. La edificación del common law inglés constituye un interesante ejemplo sobre la manera en que se configura el derecho sustentado en las relaciones entre particulares. Este sistema jurídico hace descansar al derecho sobre la base de las resoluciones jurisprudenciales de los tribunales de justicia, los cuales antes que promulgar el derecho lo describen –y lo descubren- cuando se les presenta un conflicto en particular.

3.       El origen privado del derecho internacional económico.

Tomando como premisa al derecho común, el derecho internacional económico encuentra en las resoluciones de los tribunales arbitrales internacionales una fuente de primer orden, dado que para laudar tienen que recoger las prácticas, usos y costumbres de los agentes económicos (comerciantes). Esto es, la hoy denominada nueva lex mercatoria, la cual es un genuino derecho que emerge espontáneamente al margen de las legislaciones estatales. Usos y costumbres que escapan a lo que oficialmente los foros de cooperación internacional estatuyen como regla para normar las relaciones comerciales internacionales –y transnacionales-.

Los instrumentos internacionales (tratados) no pueden prever todas las situaciones en que se involucran los agentes económicos transnacionales. De esto se colige el que las controversias son el resultado natural de lo imperfecto que resulta el derecho codificado, por su falta de previsión de todos los casos concretos que pueden suscitarse. El derecho, de esta manera, se va perfeccionando con la concurrencia de otras de sus fuentes: los usos y las costumbres (derecho no escrito), además de las decisiones de terceros imparciales (jueces y árbitros).

Para María del Carmen Tovar Gil: “Los usos mercantiles en el comercio internacional, surgen de la necesidad de los comerciantes de crear unas reglas comunes y justas, que se adapten a los fines de los operadores del comercio”[6]. Al respecto, se ha sostenido además que el arbitraje internacional forma parte de este orden jurídico como su mecanismo de solución de controversias por excelencia. Sin embargo, dos son sus limitaciones: (i) el carácter voluntario de someterse a su fuero y (ii) su dependencia de la coerción estatal para ejecutar sus laudos.

4.       El comercio internacional y la soberanía relativizada.

Asistimos a un nuevo orden internacional caracterizado por la interdependencia entre los estados nacionales del orbe. La integración económica, que es resultado de este proceso de globalización comercial, ha hecho que las economías de las naciones estén cada vez más conectadas entre sí. De esta manera, las decisiones políticas de un Estado repercuten en sus socios comerciales. Los países ya no son compartimentos aislados del mundo.

Este proceso de integración comercial, que se orienta hacia la interdependencia entre los países del orbe, está deslegitimando la independencia y la soberanía absoluta de los clásicos estados nacionales. Sobre el particular, la Organización Mundial del Comercio en un documento de hace ya algunos años (2007), desarrolló cuatro enfoques constitucionales sobre el comercio. Así:

“El primero, al que se ha llamado la posición constitucional “interna”, trata los acuerdos comerciales como la segunda línea de defensa constitucional contra el fracaso de las políticas internas. En segundo lugar, la posición constitucional “externa” o “transnacional” percibe los acuerdos comerciales como contratos cuya finalidad es que los países se reconozcan recíprocamente representación y participación transnacional. El tercero, que puede denominarse posición constitucional “interna – externa” presupone que los legisladores electos delegan deliberadamente en el Gobierno la adopción de políticas comerciales a fin de reducir la posibilidad de captura y cooptación política de las decisiones sobre políticas comerciales por grupos de intereses con objetivos particulares. Por último, con arreglo a la posición constitucional “mundial”, los ciudadanos, en un mundo interdependiente, adoptarían una constitución comercial internacional con niveles múltiples, dado que los enfoques constitucionales nacionales y el derecho internacional estatocéntrico nunca podrán poner coto a los fracasos de las políticas mundiales”[7].

El cuarto enfoque parte de la premisa de que la interdependencia entre los países hará emerger una constitución comercial internacional, superando de esta manera las políticas económicas unilaterales de los estados. Acaso el contenido de aquella constitución sean los usos, prácticas y costumbres de los mercaderes, a los que hemos reconocido como la parte sustantiva de la ya citada lex mercatoria. Pues el orden jurídico no lo diseñan centralmente los políticos o representantes diplomáticos de los estados, sino que emerge de la misma interacción espontánea entre las personas.

 

Es cierto que el marco institucional del derecho internacional económico encuentra un punto de partida en los denominados Acuerdos de Bretton Woods celebrados en 1944, por medio de los cuales se crearon las principales instituciones que rigen a la economía global, como: el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional –más tarde, en 1947, se celebraría el Acuerdo General de Aranceles y Comercio, que cambió de denominación en 1994 por la hoy Organización Mundial del Comercio-. Todo ello ha sido producto de los acuerdos interestatales. Es decir, un orden diseñado desde las instancias del poder político.

 

Sin embargo, nos encontramos frente a una tendencia que, desde el ámbito del comercio transnacional, viene erosionando a la soberanía absoluta de los estados nacionales. La lex mercatoria se abre paso en medio de las regulaciones estatales e interestatales.

5.       A manera de conclusión.

Acaso todos los intentos de integración política, económica y social entre los pueblos del orbe, sean en vano, si es que no se prioriza el factor de la infraestructura, que debe ir de la mano de la integración institucional. El mercado, cada vez más globalizado, necesita: puertos, aeropuertos, aduanas, carreteras asfaltadas, puentes, líneas de ferrocarril.

 

Es decir, todo el soporte físico necesario para facilitar el libre tráfico de bienes y servicios, y la libre circulación de personas. Los romanos lo entendieron así y tejieron toda una red de caminos entre sus pueblos conquistados, los cuales conducían a Roma. Fue así como se convirtieron en el centro de la antigüedad, romanizando al mundo bajo el imperio del jus.

¿De qué valen los avances en integración política, económica e institucional, si no van acompañados de aquella integración física que permite a las personas estar más cerca para hacer negocios? El libre tráfico de bienes y servicios, y la libre circulación de personas serían una mera declaración de buenas intenciones por parte de los gobiernos si es que no van acompañados del acondicionamiento físico en carreteras, puertos y aeropuertos.

Finalmente ¿por qué las minorías políticas de los estados nacionales –entiéndase: gobiernos- van a decidir por miles y millones de personas aislándolas del mundo, justificándose en la soberanía estatal y el proteccionismo? ¿Quiénes son ellos para impedir que individuos de distintos países comercien y hagan negocios persiguiendo sus propios fines?

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*Raúl Bravo Sender. Abogado por la UNICA. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la UNMSM. Especialización en arbitraje por la PUCP. Docente universitario en la UPSJB y UTP. Abogado en Bravo Sender Abogados. Autor de: “El Estado Supranacional” (2012), “Ideas para liberar al Perú” (2016) y “La lex mercatoria en el derecho internacional privado peruano” (2019).