En el ordenamiento jurídico peruano existen dos formas distintas de generar el decaimiento o disolución del vínculo matrimonial: la separación de cuerpos y el divorcio.

A través del primero se produce la separación de los cónyuges sin que se extinga el vínculo matrimonial, suspendiéndose todos los deberes relativos al lecho y habitación, lo que no sucede en el divorcio, a través del cual si se genera la extinción del matrimonio y posiciona a las partes en aptitud para contraer nuevas nupcias.

Para el caso del divorcio, es necesario que la parte demandante invoque causales establecidas en el Código Civil, las cuales son propias de dos tipos de divorcio: el divorcio sanción y el divorcio remedio. Una de las causales más invocadas o de mayor preponderancia en el ordenamiento jurídico es la separación de hecho, causal atribuible al divorcio remedio, mediante la cual, las partes invocan el quebrantamiento del deber de cohabitación, es decir, el incumplimiento de la obligación de cohabitar, entendiendo que uno de los fines del matrimonio es la convivencia común.

Para invocar esta causal es necesario que se cumplan con los siguientes requisitos: elemento objetivo (referido al quebrantamiento del deber de cohabitación o la separación corroborable de los cónyuges), el elemento subjetivo (referido a la intención de no hacer vida en común y dar por terminada la relación matrimonial) y el elemento temporal (el cual implica que la separación debe darse por un periodo de dos años y de cuatro años en caso existan hijos menores de edad).

En cumplimiento de los requisitos precisados, procede la configuración de la separación de hecho que da lugar a la determinación del cónyuge perjudicado y el otorgamiento de una indemnización o la adjudicación preferente del bien social.

Primigeniamente al configurarse el requisito objetivo se consideraba necesario que se acredite la separación efectiva entre las partes, hecho que era comprobado con el alejamiento del hogar conyugal por uno o ambos cónyuges, es decir que era necesario retirarse del domicilio para acreditar el quebrantamiento el deber de cohabitación. No era factible concebir una separación sin la materialización de este aspecto, razón por la cual todo medio de prueba adjuntado por el demandante era conducente a acreditar esta separación.

Sin embargo, reciente jurisprudencia determinó lo contrario, estableciéndose un criterio que se ha seguido en posteriores pronunciamientos. Así, a través de la Casación 2039-2020 se estableció que la separación entre las partes no constituye necesariamente una ruptura de hecho, razón por la cual, vivir en un mismo domicilio tampoco implica que no existirá separación de hecho, debido a que la cohabitación no puede ser reducida al domicilio o convivencia común.

De esta forma, se manifestó que el deber de cohabitar debe entenderse como una comunidad existencial de quienes habitan en un mismo lugar para hacer vida marital. Cuando no se produce o materializa este aspecto (vida marital), pese a que exista convivencia en un mismo domicilio, si se puede invocar la separación de hecho. Entonces, se considera que la vida marital es un elemento esencial al analizar el deber de cohabitación, y, por lo tanto, un aspecto importante para determinar la configuración de la separación de hecho.

En ese sentido, la convivencia conjunta no resulta impedimento para alegar esta causal de divorcio cuando no se cumple con la vida marital, y objetivamente los cónyuges se encuentren distanciados e incumplen de manera intencional el deber de cohabitación. Este mismo criterio fue utilizado en la Casación N° 34-2021 de Lima Norte en la cual se sustentó que la convivencia conjunta no implica que no pueda existir la separación invocada por el demandante.

Es importante tomar en cuenta que este criterio se ha materializado precisamente en el Tercer Pleno Casatorio Civil recaído en la Casación 4664-2010-Puno, el cual estableció claramente que pueden existir situaciones en las cuales los cónyuges habitan bajo un mismo techo, razón por la cual, la separación de hecho no debe ser interpretada como no habitar en el mismo domicilio, sino también la ausencia de los deberes matrimoniales, lo que implica la ausencia de la vida marital.

Se entiende que la interpretación del quebrantamiento del deber de cohabitación en esta causal supone la posibilidad de convivencia conjunta y aun así generarse la separación de hecho, debido a que no es necesario de un alejamiento del hogar conyugal, sino “la abdicación total y absoluta de los deberes matrimoniales”.