La Casación 1464-2021/Apurimac recientemente publicada por la Corte Suprema y que ha trastocado en algunos sectores la compresión del reconocimiento constitucional del derecho a la protesta, como parte del ejercicio de los derechos a la reunión pacífica y la libertad de expresión; en realidad, en términos estrictamente legales no es incorrecta, sino incompleta, porque ha dejado de atender un vacío imprescindible.

Ciertamente, al momento de zanjar posición sobre estos casos, no ha dado respuesta a qué condiciones debe reunir una situación de protesta pacífica con tomas de carreteras que sí pueda ser tolerada, aun cuando involucre bloqueos de carreteras u obstrucciones a la circulación pública o privada.

Lo que sucede es que la Corte Suprema no abarcó los supuestos completos de estas situaciones especialmente, porque ninguna regla de configuración de delitos del Código Penal supone su aplicación literal o estricta, sino que requiere de interpretaciones y verificación de espacios de tolerancia de determinados comportamientos que podrían, en principio, ser ilícitos (consumar delito), pero que al confrontarlo con el ejercicio de otros derechos suelen suponer espacio de resistencia a su configuración y, por tanto, no son punibles en el ámbito penal, incluso sin recurrir a supuestos de exclusión de responsabilidad fijado en el artículo 20° del Código Penal; de ahí el sentido del neoconstitucionalismo actual y ocurre por el ejemplo en el caso de peculado de uso de papeles membretados de una institución pública que no fue considerado delito por aplicación del principio de subsidiariedad del derecho penal.

Eso ocurre y se desarrolla en la jurisprudencia, porque, en efecto, también en la regla del 283° del Código Penal para su existencia e incorporación ha tenido que suponer un espacio de ponderaciones previas sobre la criminalización de conducta de impedir, estorbar, interrumpir como parte del ejercicio de acciones de reclamos contra autoridades privadas o estatales versus el ejercicio a la libertad de expresión, derecho a la reunión pacifica e incluso versus el respecto de otros derechos de terceros a la libertad de tránsito, la integridad física o del respeto a la propiedad privada.

Todas las ponderaciones de derechos también exigen espacios de tolerancia donde la afectación tiene que ser entendida como parte del ejercicio de otro derecho (aún estando en construcción o no reconocido positivamente como señala la Casación en comentario) que, sin embargo, no sea desproporcionada y arbitraria.

La posición tomada por la Corte Suprema, también, recoge los antecedentes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para los casos de protestad en Colombia de abril de 2021 y los actos de protestas en Perú en diciembre de 2022, en ambos casos sus Informes sobre el estado de los Derechos Humanos y las protestas han determinado la misma línea de argumentación; en referencia a que si bien se reconoce la construcción de la protestad como ejercicio de un derecho esta no es absoluta y no queda protegida por las reglas internacionales cuando de manera desproporcional atenten contra la integridad física de las personas o la propiedad público o privada y eso seguramente jamás será considerada un retroceso al reconocimiento de la protestad como un acto legítimo, por parte de aquellos quienes ahora suponen que esto es un retroceso para la democracia del país la existencia de esta Casación; por el contrario, esta posición de la CIDH supone un marcado rechazo aquellos actos violentos o de afectaciones arbitrarias, injustificadas y desproporcionadas a otros derechos o a quienes no comparten la posición del reclamante.

Y ¿cómo se explican esos espacios de tolerancia?, en concordancia a lo que señala el Prof. Bernal Pulido (2022, “La inexistencia de un derecho fundamental o humano a bloquear vías en situación de protesta”), por ejemplo, la afectación a la rutina de los espacios públicos sin violencia no supone actos que deben ser criminalizados o prohibidos; las interrupciones pacificas a los accesos (vías, carreteras o calles) a espacios de actividad laboral o de concurrencia masiva de personas tampoco deben ser consideradas criminalizadas; las interrupciones prolongadas de carreteras con reclamos en forma pacífica que afecten la rutina de los usuarios de la carretera, aun sin existir otras vías no pueden ser consideradas criminales, si es que, por ejemplo, toman atención a que no pueden impedir que se realicen pases a situaciones excepcionales de, como el paso a una ambulancia por una emergencia; por tanto, la caminata de un grupo de personas por las calles del centro de Lima que interrumpa el tránsito, sin ocasionar afectaciones a terceros o a la propiedad ajena no puede suponer un acto ilegal de la lectura literal de la regulación del artículo 283° del Código Penal, sino más bien debe ser tomado como ese espacio de tolerancia que excluye la calificación del acto como delito y así pueden construirse muchos supuestos de conductas toleradas.

De hecho, como lo señaló, en un análisis sobre las protestas en Colombia del 2021, el Prof. Bernal Pulido (2022):

(…) estas obstrucciones de vías públicas son compatibles con la Constitución Política y con la Convención Americana de Derechos Humanos cuando su magnitud e intensidad solo genere “molestias”, “distorsiones” menores “a los derechos de otras personas” o a la “rutina de funcionamiento cotidiano”.

De la misma forma lo ratificó el Informe de Observaciones y Recomendaciones de la CIDH sobre la protesta en Colombia (2021) que en el punto 160:

Es deber del Estado garantizar el derecho a la protesta, así como brindar condiciones para el ejercicio de los derechos de terceros que no participan en las manifestaciones. Al mismo tiempo, la Comisión destaca la importancia de que las personas manifestantes que acudan al corte de ruta no pongan en riesgo la vida de las demás personas y permitan la circulación de insumos, servicios y provisiones esenciales.

Por supuesto, que la misma línea de argumentación siguió el Informe sobre situación de los Derechos Humanos en el Perú (2023) en el punto 288:

El Perú cuenta con un marco normativo que, de manera general, protege el derecho a la protesta y regula el uso excepcional de la fuerza y la participación del ejército en las labores de seguridad ciudadana. La CIDH reconoce que, durante el marco temporal analizado, se registraron situaciones de violencia que no están protegidas por el derecho a la protesta (…)

Así no se criminalizada cualquier acto de obstrucción, sino sólo aquellos que de pacíficos se convierten en violentos y generar evidentemente afectación a otros derechos o aquellos que desde su origen suponen una organización ilegal de actos que recurren a la violencia maquillada bajo la justificación de reclamo. Significa, en consecuencia, que debe existir espacios de tolerancia sobre los actos de protestas para no criminalizar ex ante los reclamos y no realizar una aplicación taxativa de la regla del delito de entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos o privados. De ninguna forma, entonces, se ha criminalizado o convertido en delito las acciones de protestas.

Asumo que quienes creen que esto es una seria afectación a los derechos de las personas que protestan y que hemos retrocedido en el desarrollo de los Derechos Humanos tampoco postulan a que el sistema penal debe tolerar los actos criminales de toma de carreteras con violencia o afectando otros derechos, sino lo que se reclama, en realidad, es que se tiene que dilucidar, especificar y afianzar los espacios de tolerancia a estas acciones de protestas.